Columna: «El fin de la era de las multas: Sanciones eficientes para industrias negligentes»

Por Cristina Lux, Macarena Martinic y Estefanía González

Por primera vez, el pasado 6 de julio, la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) revocó los permisos ambientales de tres centros de cultivo de salmones de la empresa Nova Austral. Se trata de los centros Cockburn 14 y 23 y Aracena 10, todos emplazados al interior del Parque Nacional Alberto D’Agostini.

Esto es inédito. El organismo fiscalizador rara vez había sancionado con más que multas, a pesar de que las infracciones graves y gravísimas no son ninguna novedad. La Superintendencia recalcó, al fundamentar su sanción, que la revocación guarda relación con la contumacia de la empresa; es decir, que se trata de un infractor persistente. Tan solo en el Parque Nacional Alberto d’ Agostini existen 19 concesiones de salmonicultura, todas de la empresa Nova Austral. En sus años de operación, 12 han presentado condiciones anaeróbicas en al menos una ocasión. Las malas prácticas de Nova Austral han quedado demostradas en otros numerosos procesos judiciales y administrativos en su contra, los que incluyen cargos como ocultamiento de daño ambiental, entrega de información falsa a la autoridad, alteración del fondo marino y fraude al fisco.

La revocación, que anula el permiso ambiental sin posibilidad de recuperarlo salvo por una nueva evaluación ambiental, no se había dado nunca por la SMA, desde que inició operaciones en 2010. La clausura, -esto es, la paralización temporal de los permisos- se ha dado en apenas nueve ocasiones, pero nunca para la industria salmonera.

Cuando hablamos de sanciones ambientales y, en particular, de hacer frente a una industria que ha demostrado ser altamente contaminante, se requiere que éstas cumplan dos grandes objetivos: en primer lugar, que desincentiven futuras conductas indeseadas de los infractores (fines disuasivos); y, en segundo lugar, que los impactos de dichas infracciones sobre el medio ambiente cesen y se remedien. El tipo de sanción impuesta por la Superintendencia del Medio Ambiente no es baladí. Éstas deben ser idóneas y eficientes, de lo contrario, seguirán siendo dañados y en riesgo ecosistemas, áreas protegidas, y modos de vida de otros pueblos.

Actualmente, existen dos procedimientos judiciales en tribunales ambientales respecto de centros con infracciones similares a los proyectos sancionados mencionados. Se trata de los centros de salmones Aracena 19 y Aracena 14, también de Nova Austral, operando en el mismo Parque Nacional. En ellos también se cometieron infracciones calificadas por la Superintendencia como graves y gravísimas; sin embargo, fueron sancionadas apenas con multas pecuniarias (1941,2 UTA y 1.300 UTA, respectivamente).

El primero de ellos, Aracena 19, tiene cargos asociados a discrepancias entre las mortalidades existentes y declaradas; negación de información sobre mortalidades; e incumplimiento de medidas preventivas. Para el caso de Aracena 14, se encontró alteración artificial de la columna de agua y del fondo marino, incluyendo la sepultación bajo las balsas jaula del sedimento, lo que evidencia el anaerobismo (pérdida del oxígeno en los cuerpos de agua que impide la vida en esos lugares) generado por las actividades del centro.

Además, en el segundo caso, la Superintendencia constató que Nova Austral ejecutó una compleja maniobra para ocultar el daño ambiental generado. Luego de un grave caso de anaerobismo en el cuerpo de agua donde operaba, contrató servicios para bombear agua superficial hacia capas más profundas, adquirió más de 130 toneladas de arena para cubrir el sedimento que evidenciaba el problema y arrendó barcazas y maquinarias, para llevar a cabo el plan. Luego, pagó para que monitorearan el anaerobismo, que ya no se podía medir. Aún con todo esto, la SMA sancionó con una simple multa. La sanción simplemente no guarda ningún sentido de proporcionalidad con e fraude que fue cometido.

La incongruencia en la naturaleza de ambas sanciones resultó en dos reclamaciones judiciales, interpuestas por las Comunidades Kawésqar por la Defensa del Mar, con el apoyo de las organizaciones Greenpeace, AIDA y FIMA. Éstas buscan revertir las sanciones pecuniarias cursadas por la Superintendencia, argumentando que sólo la revocación de sus permisos ambientales lograría efectivamente los fines disuasivos y de protección ambiental que busca una sanción. En la reclamación, se explica que las sanciones pecuniarias son poco efectivas para empresas con una alta capacidad económica, como Nova Austral, ya que no evitan que la infracción se vuelva a cometer ni que los daños se sigan produciendo.

Pese a todo lo anterior, se ha permitido la relocalización de concesiones, sin condicionantes relacionadas con el historial de daños que pueda tener la empresa. Esto es precisamente lo que está intentando Nova Austral en 9 centros que buscan relocalizarse al interior de la Reserva Nacional Kawésqar. Con ello, se abre la posibilidad de que empresas que han infringido la regulación ambiental y que han dañado el medio donde operan, puedan empezar de cero en aguas puras sin tener que responder por el daño causado. El caso es especialmente preocupante cuando las relocalizaciones son solicitadas por las mismas empresas con la excusa de querer salir voluntariamente de zonas protegidas, cuando en realidad lo que hacen es dejar áreas contaminadas (protegidas o no), para empezar en zonas no intervenidas.

La Superintendencia tiene la posibilidad de frenar los perjuicios producidos por una industria que ha generado ya demasiado daño. Lo que corresponde es volver a sancionar con la revocación de permisos ambientales siempre que corresponda, entendiendo que la era de las multas mostró ser infructuosa. Por otro lado, debe existir una mayor coordinación entre la Superintendencia, el Servicio de Evaluación Ambiental y SUBPESCA que no permita la relocalización de centros de cultivo de salmónidos que ya han reportado condiciones anaeróbicas o daños al medio ambiente, pues es premiarlos por sus infracciones con espacios limpios y sanos para seguir operando.

Columna publicada en El Desconcierto – 02/08/2022

Columna: «¿Pueden las ciudades salvarnos de la crisis climática?»

Por Felipe Pino

Coordinador de Proyectos de ONG FIMA

De un tiempo a esta parte, luego de años levantar evidencia sobre las implicancias holísticas del calentamiento global, y de asignar responsabilidades comunes pero diferenciadas a los diversos países del mundo, la acción climática local ha ido ganando terreno en la teoría y la práctica como un factor clave de la lucha contra el cambio climático.

La premisa clásica sigue siendo verídica: no todos los países tienen el mismo nivel de responsabilidad respecto del momento climático y ecológico en el que nos encontramos. En ese sentido, el adagio “misma tormenta, diferentes botes” sigue siendo representativa de las abismantes diferencias ambientales, sociales y económicas de los países que conviven en el planeta tierra.

Sin embargo, si miramos con detención a cualquiera de estos países, sean estos más o menos responsables del inventario de emisiones global, nos daremos cuenta que las responsabilidades también son abismalmente diferentes según la escala y características de los centros urbanos que lo componen. Así, las grandes ciudades, las ciudades intermedias y las localidades pequeñas tienen diferencias significativas respecto a las variables relevantes para efectos del cambio climático, tales como la cantidad de emisiones, infraestructura, número de habitantes, consumo de energía, entre otras.

Por lo mismo, la academia, la sociedad civil, y los tomadores de decisión a nivel internacional y nacional han volcado su atención a qué están haciendo las ciudades frente al cambio climático. Ello, no solo porque un cambio en sus procesos y estilos de vida serán significativos en suma, sino también por la mayor facilidad para tomar acciones ambiciosas en plazos acotados, cuando la escala de implementación es más pequeña.

Así, cada vez más actores consideran superado el concepto dosmilero de “Ciudades Sustentables” como horizonte a alcanzar, y se han centrado en la necesidad de permear la planificación urbana con un enfoque de “Urbanismo Climático”. Dicha idea implica que las ciudades no solo deben ser “más verdes” porque así sus actividades generarán menos impactos, sino que, dado que parte importante de las soluciones para la crisis climática y ecológica deberán ser implementadas en ciudades, estas se convertirán derechamente en soluciones tan relevantes como aquellas basadas en la naturaleza.

La afirmación anterior cobra sentido si observamos algunas premisas clave sobre la relación entre las ciudades y la situación ambiental actual. En primer lugar, es un hecho no controvertido que la energía es el sector que más emisiones GEI aporta a nivel global. Asimismo, también es un hecho indiscutido que las ciudades, sobre todo las grandes ciudades o metrópolis, son el tipo de asentamiento que mayores niveles de consumo energético acumula, tanto en electricidad como en el uso de otros combustibles.

Asimismo, dichos niveles de consumo energético, así como otras actividades antrópicas que generan emisiones GEI (residuos, uso de suelo, desforestación, etc.) son directamente proporcionales al aumento en la densificación y expansión de las ciudades, cuyas cifras han crecido de forma exponencial en las últimas dos décadas. Si bien todavía existen ciertos sectores “anti-ciudades”, que aseveran que para vivir de forma sustentable es inevitable un giro (o retorno) hacia la vida en asentamientos humanos de menor escala, estas soluciones no han logrado permear en la agenda política de ambiental y climática internacional, en la cual ha dominado la necesidad (y presión) de mejorar el diseño de las ciudades del futuro, en términos de resiliencia y sustentabilidad.

Dicho enfoque ha ido tomando forma también en las políticas urbanas y climáticas de nuestro país, y sobre todo posicionando nuevos centros urbanos como potenciales pioneros climáticos. En ese sentido, si bien la capital tiene cierto nivel de recorrido en lo que respecta a la conciencia y la acción climática; la planificación y toma de acción climática en ciudades intermedias como Talca, Temuco, Valdivia y Puerto Varas se ha potenciado a propósito de considerar a las ciudades no como las causantes del cambio climático, sino como aquellas que, con la ayuda y atención necesaria, podrán convertirse en verdaderas soluciones de relevancia local y global.

Columna publicada en La Tercera– 01/08/2022

Columna: «Agua y nueva Constitución: gana el pequeño agricultor»

Por Nicole Mansuy Torres

Investigadora del área de Estudios de ONG FIMA

En atención a una columna de Agustín Walker, publicada el pasado 22 de julio en este medio, parece necesario puntualizar sobre ciertos elementos. Tal como menciona el autor, en la propuesta constitucional los derechos de aprovechamiento de agua pasarán a ser autorizaciones de uso a partir de su entrada en vigor, las que se podrán transferir bajo ciertas condiciones y con la autorización de la Dirección General de Aguas. Pero a ello debe agregarse que se dispone que los derechos serán heredables y que se mantendrán vigentes sus gravámenes.

Posteriormente, las condiciones para la transferencia, herencia y constitución de gravámenes se establecerán en una ley, y es esperable que ésta permita dichos actos jurídicos para un funcionamiento adecuado del sistema. Además, parece del todo lógico que se establezca la transferibilidad del agua junto con la tierra, como de hecho había ocurrido hasta antes de que el Código de Aguas actualmente vigente separara ambos recursos.

El autor sostiene que se centraliza la distribución del agua en el Estado. Esto es preciso sólo en tanto se crea un organismo centralizado y autónomo, la Agencia Nacional del Agua, en reemplazo de la Dirección General de Aguas, instancia también centralizada. Asimismo, la gestión local del agua se radica en un organismo descentralizado y participativo: los Consejos de Cuenca. Estos estarán conformados, a lo menos, por los titulares de autorizaciones, la sociedad civil y las entidades territoriales, asegurando la presencia de todos los actores de la cuenca.

La preocupación que se manifiesta por los pequeños agricultores no considera su realidad, puesto que el insuficiente acceso al agua ya les aqueja por décadas. Esto, en tanto el actual sistema entiende las cuencas de manera seccionada y las decisiones de los usuarios río arriba no consideran necesariamente las necesidades de los usuarios río abajo; y porque las organizaciones de usuarios toman sus decisiones de administración otorgando mayor poder de voto a quien tiene un mayor caudal: el poder es concentrado por los grandes propietarios.

El nuevo modelo contempla el manejo integrado de cuenca, y dispone que en los Consejos ningún actor tendrá el control absoluto, proyectando así una mejor distribución y conservación del agua. Además, se dispone que, para asegurar los usos prioritarios, habrá redistribución del agua en las cuencas sobre otorgadas, la cual no podrá afectar a pequeños agricultores.

La columna termina preguntándose a quién beneficia esta reforma. A nuestro parecer, beneficia a los habitantes y a las cuencas, gracias al derecho al agua y el equilibrio de los ecosistemas como usos prioritarios, entendiendo que el primero no se consigue sin el segundo. Además, el sistema entiende la necesidad de planificación integrada del agua. Todo ello termina por beneficiar a la agricultura: la paz social de la distribución justa del recurso y la conservación del ciclo hidrológico derivada de una administración razonable y planificada permitirán la sostenibilidad de la actividad en el futuro.

Columna publicada en Diario Financiero– 29/07/2022

Columna: «Entre la sociedad de 1980 y la de 2022: hora de elegir»

Ezio Costa Cordella

Director Ejecutivo ONG FIMA

Resulta interesante cómo en este momento, prácticamente todo el espectro político pareciera reconocer que la Constitución de 1980 no debe mantenerse como la base normativa de nuestra sociedad. En este contexto de rayado de cancha, las posturas se transparentan y es posible observar, parafraseando a Carmen Frei, cuál es la forma en que movimientos y partidos se hacen relevantes, ya sea para cambiar un orden injusto, ya sea para mantenerlo.

Resulta claro, en esa línea de pensamiento, que el reconocimiento sobre el agotamiento de la Constitución vigente no tiene la misma profundidad ni significado en todos los sectores. Hay quienes presentan un esbozo de cambio, pero desde posiciones privilegiadas y conservadoras, apostando por hacer modificaciones menores que no alteren el modelo de sociedad que nos fuera impuesto.

Estas mínimas propuestas de modificaciones que se han anunciado con bombos y platillos, son miopes al hecho de que es precisamente el modelo de sociedad el que está agotado. La desigualdad, la exclusión y los abusos que han sido propiciados por la forma de organizarnos que dispuso la Constitución vigente, son causas inmediatas de la crisis que vivimos y que se intensificó peligrosamente en 2019. La aprobación de la nueva Constitución es el punto cúlmine para superar esta crisis social, permitiéndonos cerrar este camino de forma institucional y democrática.

Algo que marca el texto de 1980 y que ha significado graves problemas para la convivencia, es su desconfianza hacia la democracia. Si bien entre su creación y ahora ha habido modificaciones, estas nunca han apuntado a cambiar este modelo de sociedad, defendido por los conservadores con las herramientas que la propia Constitución puso en sus manos para evitar los cambios. Esto ha afectado no solo a la distribución del poder, sino también la vida cotidiana de las personas, forzadas a convivir con la injusticia.

El plebiscito del 4 de septiembre tiene mucho más que ver con esta discusión que con las que se están dando sobre el contenido de una u otra norma en específico. La nueva Constitución sí cambia la propuesta de sociedad, reconociendo la realidad chilena, proyectándola y trazando un camino certero hacia el mañana. En base a nuestra cultura solidaria, entiende que la búsqueda de igualdad e inclusión son un objetivo, mientras reconoce la diversidad existente, saliendo del esquema de estandarización y división socio-económica, característico de la Constitución actual.

En la búsqueda de igualdad, democracia y justicia, incorpora una descentralización efectiva, consagra la paridad, protege a las familias, reconoce a los pueblos indígenas, contiene mecanismos de participación ciudadana y establece derechos sociales en un Estado social y democrático de derecho, entre otros. Adicionalmente, le hace frente a los desafíos del siglo XXI, considerando derechos digitales, la ciencia, la innovación y, lo más importante, generando una estructura robusta para gestionar la crisis climática y ecológica, que será un ejemplo a nivel global.

El cambio constitucional no es solo un proceso de integración de algunas preocupaciones o de actualización normativa, sino que es una elección sobre cómo hacemos calzar esta estructura jurídico-política con la realidad social, ayudando a esta última a moverse en una dirección que nos posibilite estar mejor. Aprobar la nueva Constitución nos permite avanzar con mayores certezas, superando parte de las dificultades actuales y proyectándonos, con esperanza, hacia el Chile del mañana.

Columna publicada en La Tercera – 19/06/2022

Columna: «Aguas, bien común»

Ezio Costa Cordella

Director Ejecutivo ONG FIMA

No hay dudas de que una de las urgencias de nuestro país se relaciona con la escasez hídrica y siendo así, parece razonable que un instrumento normativo tan importante como la nueva Constitución, se haga cargo del asunto. La reciente reforma al Código de aguas hizo una parte de la tarea, por ejemplo, reconociendo el derecho humano al agua y al saneamiento, pero la propuesta constitucional viene a complementar y completar ese avance en las diversas dimensiones del problema hídrico.

Una primera dimensión tiene que ver con la gestión, donde se concentra sobre el 40% de la brecha y del riesgo hídrico, de acuerdo a los estudios de la Fundación Chile. Lo institucional, en este respecto, ha sido también relevado por informes del Banco Mundial e intentado solucionar sin éxito por todos los gobiernos de la última década. La propuesta de nueva Constitución lo aborda cumpliendo las recomendaciones de expertos e informes internacionales, creando una Agencia Nacional del Agua que será autónoma y por lo tanto fuera de los intereses políticos y también los consejos de cuenca que regularán desde la realidad local e integrando a los diversos usuarios del agua.

Una segunda dimensión se relaciona con la protección del ciclo hídrico, para protegerlo en base a la evidencia científica y asegurarnos que siga habiendo agua en las cuencas. Eso requiere conservar los ecosistemas de los que depende ese ciclo, y en este sentido se establece una protección especial para glaciares y cabeceras de cuenca, así como un deber de custodia del Estado respecto de los cuerpos de agua y los bosques.

Este deber de custodia se extiende a todos los bienes naturales comunes, entre los que se categoriza al agua. Haciendo eco de la demanda por terminar con la propiedad sobre las aguas y reconociendo que ellas son de la comunidad que constituye a Chile, esta nueva categoría hace más posible a los organismos pertinentes regular el uso del agua, de forma de asegurar que se cumpla con los objetivos públicos que dependen de ella. Entre estos objetivos se encuentran los usos productivos del agua como la agricultura, la minería y la industria, pero también la protección de la naturaleza y de los derechos de las personas.

Como a veces parece confundirse, que deje de existir propiedad sobre las aguas no significa que deje de poder usarse para sus distintos fines. En la inmensa mayoría de los países del mundo no existe propiedad sobre las aguas, como tampoco la había en el Chile previo a la dictadura, y por supuesto eso no impide el desarrollo de actividades. Lo que sí hace es reconocer que en dichas actividades se está usando un bien que es común y sobre el que, por lo tanto, pesan deberes de cuidado especiales que deberá definir la ley. Por último, las normas transitorias vinieron a aclarar que se mantiene la vigencia de los derechos -ahora autorizaciones- de aguas y que dichas autorizaciones pueden ser transferidas y heredadas.

A pesar de la grave crisis hídrica que atravesamos, la tardanza de soluciones ha sido considerable, lo que está relacionado con resistencias institucionales y privadas que se apoyan en el diseño normativo de la Constitución de 1980 y sus barreras de contención contra los cambios. Un gran aporte de la propuesta de nueva Constitución es derribar esas barreras, devolviendo al agua a su calidad de bien común y propiciando una regulación que proteja su ciclo, asegure el disfrute del derecho humano al agua y permita su uso en actividades productivas para el bienestar del país.

Columna publicada en La Tercera – 17/06/2022

Columna: «La urgencia de una Constitución Ecológica»

Por #Constitucionalistas*

*Grupo columnista que integra Ezio Costa, Director Ejecutivo de ONG FIMA

«… no es otra cosa que el entramado normativo en materia de protección ambiental. Las actividades que realizamos no debieran llevarnos a enfermar a nuestro compatriotas, ni a destruir el equilibrio ecológico del que nuestras vidas dependen.»

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile, que anhelan una Constitución justa:

El territorio que habitamos conjuntamente y la naturaleza de la que dependemos para subsistir, se encuentran en problemas. La falta de conocimientos y reflexión sobre el funcionamiento de los sistemas naturales, sumada al rápido cambio tecnológico y la explotación intensiva de los bienes naturales, nos tiene sumidos en una crisis climática y ecológica que amenaza el bienestar actual y futuro.

Hace cuarenta años recién se empezaba a hablar de este fenómeno, y la forma en que se abordaba desde el Derecho apenas se comenzaba a explorar. La Constitución de 1980 fue de las pioneras en el asunto al reconocer el derecho a «vivir en un medio ambiente libre de contaminación», sin que todavía se supiera muy bien qué significaba ni cómo se iba a aplicar (ni en Chile ni en otros países). Sin embargo, la relación de la sociedad con la Naturaleza, no se explora mayormente en ese texto constitucional que, apegado a la ideología de sus redactores, más bien promueve la explotación y apropiación de los bienes naturales. El caso paradigmático es el agua, reconocida como bien común a lo largo de la historia y en las diversas legislaciones occidentales, pero que en la Constitución de 1980 pasó a ser privatizado.

Entrado el año 2022, sabemos mucho más sobre el funcionamiento de la Naturaleza y cómo nuestras actividades le han provocado alteraciones que nos amenazan. El aumento de temperatura de la Tierra, la acidificación del océano, la pérdida de biodiversidad y de tierras productivas, el cambio en los patrones de lluvias y otros fenómenos, son el resultado de cómo muchas de las actividades humanas no han considerado la necesidad de mantenerse dentro de los límites de cuidado del entorno.

En estas décadas, el Derecho ha ido generando nuevas herramientas para hacerse cargo del problema; las que por cierto tocan muchos intereses de quienes hacen explotación intensiva de los bienes naturales. Muchas veces, además, la propaganda de dichos intereses distorsiona la escala de sus actividades; por ejemplo, cuando muestra que tener provincias completas de monocultivos forestales fuera lo mismo que recoger leña para calefaccionar una casa o usar agua para regar una pequeña propiedad agrícola.

La propuesta de nueva Constitución para Chile recoge de manera muy adecuada el conocimiento que tenemos hoy en día sobre la crisis y genera una serie de herramientas para hacerse cargo de ella, mediante lo que se ha llamado una «Constitución ecológica», que no es otra cosa que el entramado normativo en materia de protección ambiental. Nuevas herramientas estarán a nuestra disposición, y será el esfuerzo continuo y democrático de la elaboración de leyes y regulaciones lo que efectivamente las pondrá en acción.

La propuesta de nueva Constitución construye una estructura para abordar los problemas, entendiendo que la crisis es global, pero que tanto sus causas como sus consecuencias tienen una manifestación local. Junto con mandatar al Estado a colaborar internacionalmente en la resolución de la crisis, delinea otros cuatro pilares de la relación entre sociedad, Estado y Naturaleza:

(1) Probablemente el pilar más importante es la representación de los límites de la Naturaleza, bajo el entendido de nuestra interdependencia con ella. Para efectos de que los sistemas naturales sigan funcionando y puedan servir a las generaciones presentes y futuras, la nueva Constitución establece «derechos de la Naturaleza», derivados del respeto a su existencia y la regeneración/restauración de sus ciclos y equilibrios. Lo que buscan estos derechos es que las actividades humanas no destruyan de manera permanente ecosistemas, ciclos y procesos de los que dependemos para vivir. Extraer agua y utilizarla para una industria no es un problema, pero si producto de esa extracción se seca completa y permanentemente un río, se está dejando a un número indeterminado de personas, presentes y futuras, sin un sustento esencial. El patrimonio natural tiene un valor inherente, que es de todos y todas en Chile.

(2) En la misma línea, el borrador de nueva Constitución reconoce que existen ciertos bienes naturales que nos son comunes. Siguiendo una tradición que se remonta al Derecho romano, esos bienes comunes naturales son en su mayoría inapropiables, y ni el Estado ni los privados pueden hacer un uso arbitrario de ellos. Tomando la doctrina estadounidense del «public trust», el Estado toma un nuevo rol, de custodia, para que estos bienes sean usados y administrados por quienes tengan autorización para ello, sin destruirlos. Con esto se reconoce que el aire, el agua, los mares y otros bienes naturales, no son solamente de quienes estamos hoy en este territorio, sino que también de quienes nos heredaron esta tierra y de quienes la recibirán en el futuro. Sobre el aire y el agua se establecen derechos mínimos para las personas. La administración de estos bienes debe asegurar, como mínimo civilizatorio, que tengamos aire limpio y acceso al agua y al saneamiento. En este segundo pilar se establece también un derecho que es, a la vez, también un límite natural, como es el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Las actividades que realizamos no debieran llevarnos a enfermar a nuestro compatriotas, ni a destruir el equilibrio ecológico del que nuestras vidas dependen. 

(3) Un tercer pilar tiene que ver con la repartición del poder. La toma de decisiones ambientales hoy está bastante centralizada, siendo el gobierno central y particularmente quienes tienen control económico sobre determinados bienes, los que mayormente influyen en la decisión sobre intervenciones ambientales de gran escala. En este respecto, la nueva Constitución pone otros elementos sobre la mesa de la tomadora de decisiones. Existe una incorporación de las regiones autónomas, un reconocimiento constitucional del derecho a la participación ciudadana y un mandato específico para un ordenamiento territorial. En esto habrá además un contrapeso con la Defensoría de la Naturaleza, que entre sus funciones debe asegurarse del cumplimiento de los deberes ambientales del Estado.

(4) Por último, las herramientas anteriores se basan en objetivos claros, manifestados en los principios de la Constitución Ecológica. Se basan en prevenir los daños ambientales, avanzar progresivamente en la protección del medio ambiente, combatir la crisis climática y ecológica, y lograr un buen vivir. Todo ello con una perspectiva de justicia ambiental e intergeneracional; vale decir, pensando en los efectos distributivos, y procurando que las cargas y beneficios ambientales se distribuyan de manera justa entre nosotros hoy y quienes vendrán mañana. En este punto, además, el Estado adquiere nuevos deberes y responsabilidades, entre los que destacamos generar una adecuada educación ambiental, para que entre todos y todas podamos hacernos cargo de los problemas ambientales existentes.

La nueva Constitución de Chile contiene una estructura normativa en materia ambiental que es de vanguardia y que representa un aporte al constitucionalismo mundial en un período en que la necesidad de nuevas soluciones es realmente urgente. Representa un esfuerzo de nuestra generación por heredar a nuestros hijos y nietas un país con mejores perspectivas de futuro, y sobre todo la esperanza de que dejaremos un país y un mundo un poco mejores de como lo encontramos.

Columna publicada en CIPER Chile– 14/06/2022

Columna: «Una constitución para las personas, el medio ambiente y las generaciones futuras»

Nicole Mansuy

Sofía Rivera Riveros

Investigadoras ONG FIMA

La nueva constitución crea un sistema de normas ambientales conformada por derechos, deberes, principios, competencias e instituciones, otorgando un marco normativo sólido a partir del cual como sociedad podemos construir un nuevo paradigma de relación con la naturaleza, los ecosistemas y sus ciclos de conservación y restauración.

La actual propuesta constitucional, de llegarse a concretar, podría ser la primera de nuestro país en muchos aspectos. Entre ellos: la primera constitución democrática, la primera nacida de moción popular, la primera en ser escrita por un órgano paritario y con escaños indígenas, y la primera constitución ecológica. Esto último es de especial importancia.

Si bien constituciones anteriores han incorporado artículos dispersos que tratan asuntos relacionados al medio ambiente, éstos en general han sido breves, asistemáticos y desde una mirada exclusivamente antropocéntrica.

Así, por ejemplo, en las Constituciones de 1833 y de 1925 los únicos artículos que hacían mención a aspectos que podrían tener importancia ambiental eran aquellos relacionados a la delimitación del territorio nacional o la división político administrativa, no obstante, se percibía al territorio únicamente desde el punto de vista de la soberanía nacional sin considerar aspectos medioambientales.

Por su parte, la Constitución de 1980 adoptó la misma visión limitada del territorio, adicionando normas relativas a ciertos elementos naturales como el agua o los recursos mineros, aunque sólo en aquello que se relacionan a la propiedad privada (artículo 19 n° 24). Además se incorpora por primera vez un derecho fundamental en relación al medio ambiente (artículo 19 n°8), pero este es reconocido en su forma más estricta – en tanto sólo considera vulnerado el derecho cuando haya contaminación –  e individual – dado que no tiene un objeto de protección de la naturaleza como un bien colectivo.

Esta forma de entender el medio ambiente y de incorporarlo escuetamente a la Constitución no se sostiene hoy en día. A nivel mundial, Chile ha sido reconocido por su biodiversidad y variedad de ecosistemas. Además, desde hace un buen tiempo, nos encontramos en una severa crisis climática y ecológica global, lo que se suma a ser un país altamente vulnerable a las consecuencias del cambio climático, y que históricamente ha estado marcado por eventos y desastres naturales. Todas estas características debieran ser suficientes para considerar un contenido ambiental mejor regulado en nuestra carta magna.

Posiblemente en vista a esto es que en el actual proceso de deliberación en la Convención Constitucional se incorporaron al menos 105 artículos que se relacionan con el tema ambiental -de un total de 499-. Es decir, al menos un 5to del borrador trata asuntos ambientales. Estos artículos, si bien requieren aún de la edición que realice la comisión de armonización, son coherentes entre sí, y pretenden incorporar a la carta magna no sólo regulaciones específicas y sectorizadas, sino una postura sistemática y una perspectiva en pos de la protección del medio ambiente, que transite hacia una normativa que contemple también una visión ecocéntrica.

El borrador, en primer lugar, incorpora ciertos principios fundamentales para replantear nuestra relación con el medio ambiente. Así, incorpora una perspectiva de interdependencia entre las personas y la naturaleza, perspectiva que luego se sostiene en diversas normas, como aquella que reconoce la crisis ambiental y ecológica y obliga al Estado a tomar medidas al respecto, o aquella que reconoce el buen vivir como principio fundamental para nuestra sociedad.

En este mismo sentido, se reconoce la inapropiabilidad de ciertos bienes comunes, y el deber del Estado de custodiarlos, con el fin de asegurar sus funciones ecosistémicas y su disponibilidad para las generaciones futuras. Así mismo reconoce, ahora expresamente, la función ecológica de la propiedad, que permite tratar a los bienes naturales, como lo que efectivamente son: elementos de la naturaleza, que por lo tanto cumplen un rol esencial en ella.

Junto con estas normas, y siguiendo el mismo sentido de reconocer a la naturaleza como algo de lo que dependemos y necesitamos cuidar, se reconocen los derechos de la naturaleza, como herramienta para poder defenderla ante posibles amenazas o transgresiones que puedan afectar su conservación. Para ello, igualmente se crea una institución con el deber de velar por estos derechos: la Defensoría de la Naturaleza.

Sin embargo, estas protecciones a la naturaleza y sus derechos no son todo, sino que también se contemplan derechos humanos ambientales, que le dan un equilibrio a todo lo anterior. Se establecen así ciertos derechos que han sido reconocidos ya hace años en otros países y en la comunidad internacional, como son el derecho a la alimentación, al agua y saneamiento, al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a la ciudad, etc. Junto con ello, se reconocen principios ambientales, los cuales al elevarse a estándar constitucional se les podrá dar prioridad sobre otros criterios con los que pudieran entrar en pugna. Así es que se reconoce la importancia de, por ejemplo, la responsabilidad ambiental, la protección del medio ambiente, o la actuación por medio del principio precautorio. Estos derechos y principios ambientales confluyen para otorgar un marco común a toda política pública o decisión de la autoridad orientada al medio ambiente, así como a todo el sistema jurídico.

Finalmente, se establecen regulaciones más sectorizadas y específicas, que aún así se fundamentan en el mismo sentido que se viene hablando hasta ahora. Por ejemplo, se les dan competencias a las regiones y comunas autónomas materias relacionadas con el medio ambiente, como la de conservar y restaurar la naturaleza, el equilibrio ecológico y el uso racional del agua.

Es así que la nueva constitución crea un sistema de normas ambientales conformada por derechos, deberes, principios, competencias e instituciones, otorgando un marco normativo sólido a partir del cual como sociedad podemos construir un nuevo paradigma de relación con la naturaleza, los ecosistemas y sus ciclos de conservación y restauración. Nos invita así a encontrar un equilibrio entre la actividad económica y la conservación del medio ambiente y reconocer esta conservación como necesaria para el sostén de la vida.

Las características geográficas, ecológicas, climatológicas, sociales, económicas, y políticas de Chile, nos llaman a considerar esta propuesta constitucional centrada en el cuidado de la naturaleza de forma seria. Una constitución ecológica va en beneficio de las personas, asegurando la sostenibilidad de nuestras formas de subsistencia, y de las generaciones futuras, pero además va en beneficio del medio ambiente, otorgándole un valor en sí mismo.

Columna publicada en El Desconcierto – 09/06/2022

Columna: «Dominga y otros déjà vu»

Antonia Berríos

Abogada de ONG FIMA y representante de la Asociación Gremial de Pescadores y Mariscadores de Los Choros

La noticia del reciente fallo de la Corte Suprema en la causa de Dominga abre una interesante la posibilidad al rechazo definitivo del proyecto. En esta causa se conocieron los recursos de casación presentados por defensores del medio ambiente en contra de la sentencia del tribunal ambiental que había dado una nueva oportunidad a la mina de hierro que se ubicaría en La Higuera, zona conocida mundialmente como hotspot de biodiversidad, y ordenaba una nueva votación de la Comisión de Evaluación Ambiental de Coquimbo. En dicha sentencia, el tribunal puntualizó que sí reconocía falencias en la evaluación, lo que hacía que no pudiera revocarse sin más la resolución, y que debía volverse atrás para una nueva evaluación.

En paralelo al procedimiento que llevaba adelante la Corte Suprema, y que culminó la semana pasada, se ejecutó la sentencia del tribunal ambiental. Esto se hizo, sin embargo, sin llevar adelante una nueva evaluación ambiental como se había ordenado, sino que aprobando lisa y llanamente el proyecto rechazado el 2017. Así, los acontecimientos parecen un extraño déjà vu, pero que esta vez puede tener un desenlace distinto y tal vez definitivo. El encargado de darle ese giro es la ciudadanía, que a través de reclamaciones y solicitudes de invalidación presentadas recientemente, pusieron a disposición de las autoridades las razones de por qué este proyecto resulta inviable ante el ordenamiento jurídico vigente.

Al día de hoy, ya sea por nuestra intrincada y rica geografía, por nuestra historia marcada por eventos de la naturaleza, o bien por la alta vulnerabilidad del país frente a estos cambios, las y los chilenas/os tenemos una gran sensibilidad frente al cuidado del medioambiente. Así, es posible ver cada vez más cómo las demandas ambientales son entendidas como demandas sociales, formando parte de aquellos requisitos mínimos de dignidad dentro del discurso común.

En la historia del último tiempo, esta revalorización por la conservación de entornos naturales se ha hecho notar en la ponderación ciudadana que se ha dado sobre proyectos de inversión que ofrecían gran desarrollo y una idea de progreso, pero con un alto costo ambiental. Mientras los precursores de las iniciativas aseguran que sus proyectos resultan indispensables para el correcto y mejor desarrollo del país, frecuentemente equiparando su valor en trabajos, carreteras o impuestos que entrarán a arcas fiscales, otras voces se alzan para llamar la atención sobre lo injusto del intercambio.

Por alguna razón, tal vez otro tipo de déjà vu, personas que han visto el retroceso de la naturaleza a lo largo de su vida y otras que temen que para el tiempo en que ellos crezcan ya nada de eso quede, tienen el mismo sentir. No puede predecirse con certeza el resultado de la suma, ¿realmente ganaremos todos?

Algunos de esos proyectos se construyeron y hoy lamentamos las consecuencias, algunos incluso resultan inviables económicamente, otros transformaron bahías en zonas inseguras para crecer y otros no fueron capaces de cumplir el mandato de no causar daño al medio ambiente, porque este daño era parte del diseño. En algunas oportunidades sí se logró evitar el daño y evitar su construcción, permitiéndonos comprobar que esa promesa de generación eléctrica, de empleo y crecimiento puede ser superada por alternativas limpias.

Entonces, sí es posible aprender de la historia. Cuando un proyecto no aporta toda la información necesaria para descartar sus impactos o hacerse cargo de ellos, ofrece medidas que causarán pérdida neta de biodiversidad y toda la evidencia técnica y científica existente apunta a la ocurrencia de un daño irreparable, debemos poner alto.

En el caso del proyecto Dominga, este contempla dos excavaciones para explotar a rajo abierto en la zona más austral del desierto florido destruyendo más de 11 mil hectáreas; perforar el acuífero Los Choros, haciendo aflorar irremediable e indefinidamente las aguas del acuífero que alimenta a los agricultores del valle; un mega puerto en la bahía de una zona que se ha denominado como el “Galápagos” chileno y, en la misma zona, una planta de descarga de salmueras, tránsito de naves cargueras, plantas de procesos, instalaciones industriales que transformarán este espacio natural mundialmente reconocido por su valor ambiental, en una zona industrial, con los impactos lumínicos, de ruido, emisiones y paisaje que eso significa.

La reciente sentencia de la Corte Suprema, sin respaldar de forma alguna el proyecto Dominga, nos recuerda que el Comité de Ministros tiene una amplia competencia para resolver. Deberá hacerlo, según la misma sentencia, apreciando los antecedentes técnicos, de los que tiene suficientes para rechazar la decisión, y también los aspectos de mérito, oportunidad para reflejar un análisis a la altura de lo que espera la ciudadanía, que no está dispuesta a sacrificar nuevamente el medio ambiente a cambio de un mal y desigual negocio.

Columna publicada en La Tercera – 23/05/2022

Columna: «Ordenamiento y planificación ecológica del territorio en la nueva constitución»

María José Kaffman

Constanza Gumucio

Investigadoras ONG FIMA

Si bien las Áreas Silvestres Protegidas han aumentado en número y en hectáreas, con más del 20% del territorio nacional sujeto a esta figura de protección, la pérdida de biodiversidad continúa, siendo su principal amenaza la degradación y fragmentación del hábitat, generado por el cambio de uso de suelo.

En numerosas oportunidades se ha relevado el hecho de que el proceso constituyente en Chile se enmarca en un contexto de crisis climática y ecológica, dado los efectos relacionados a la pérdida de biodiversidad que se han dejado ver en las últimas décadas en el país. Según cifras del Ministerio del Medio Ambiente, la pérdida de los ecosistemas continúa, siendo especialmente preocupante la disminución de formaciones de bosque nativo y humedales, cuyas pérdidas han aumentado en los últimos años. Lo anterior se agrava con el retroceso de los glaciares, ya que el 90% de estos están disminuyendo en su superficie, poniendo en riesgo la provisión y reservas de agua necesarias para la mantención de los ecosistemas y la biodiversidad.

Las Áreas Silvestres Protegidas (ASP) son la principal herramienta utilizada para conservar la naturaleza y frenar la pérdida de biodiversidad. Estas herramientas nacieron con la finalidad de preservar para la humanidad la experiencia de vivir paisajes naturales, permitiendo de manera indirecta la conservación de los organismos que en ellos habitan. En la actualidad, si bien estas Áreas han aumentado en número y en hectáreas, con más del 20% del territorio nacional sujeto a esta figura de protección, la pérdida de biodiversidad continúa, siendo su principal amenaza la degradación y fragmentación del hábitat, generado por el cambio de uso de suelo.

Pese a que el cambio de uso de suelo es un fenómeno que ocurre principalmente fuera de las ASP, sus efectos colaterales igualmente logran afectar a los ecosistemas y especies que habitan dentro de estas, lo que se explicaría dado que en la práctica los ecosistemas son sistemas abiertos que no poseen una delimitación, no pudiendo desconectarse de las amenazas que acontecen en el territorio nacional.

Esta imposibilidad de aislar y conservar a los ecosistemas como sistemas cerrados que no dependen de nada más que de sus propios componentes, se complementa con el hecho de que las ASP no se ubican en aquellas áreas de mayor biodiversidad, ni tampoco estratégicamente en sectores claves para la mantención de ciertas funciones ecosistémicas. Estas Áreas más bien se ubican mayoritariamente donde hay disponibilidad de terrenos fiscales y no existen mayores demandas de uso.

En el borrador de la nueva Constitución se incluyeron normas que podrían ayudar a revertir esta situación de desprotección, principalmente a través de un ordenamiento territorial (OT) que releve la noción de que existen interconexiones a lo largo de todo el territorio, las que permiten el flujo de funciones y servicios ecosistémicos que mantienen no sólo la salud de nuestros ecosistemas, sino también nuestro bienestar

Mediante la incorporación de las cuencas hidrográficas como unidad territorial, y la parte alta de estas como objeto de protección a través de los planes de ordenamiento y planificación ecológica del territorio, se incluye la lógica de que las aguas y los nutrientes que llegan al mar a través de las desembocaduras de los ríos son transportados desde la Cordillera, siendo todo parte de un ciclo, superando la visión parcelada que posee el actual OT, y que no permite mantener un uso sustentable y eficiente de los recursos naturales en la totalidad del territorio nacional.

El OT deberá asegurar además una adecuada localización de los asentamientos y las actividades productivas, permitiendo un manejo responsable de los ecosistemas y de las actividades humanas, con criterios de equidad y justicia territorial para el bienestar intergeneracional. Este fin entregado al OT y los principios que lo guiarán, tienen como desafío abordar el hecho de que la distribución de los recursos se verá modificada por los cambios ambientales que ha generado y generará el cambio climático. Este fenómeno está provocando el desplazamiento de las especies y de las personas hacia condiciones más favorables, proceso esencial para lograr la  adaptación a estos cambios globales. Al ser abordado por el OT se velará por que estos asentamientos no pongan en riesgo a las personas ni a los ecosistemas, permitiendo la subsistencia de estos para el bienestar futuro.

Columna publicada en El Desconcierto – 22/05/2022

Columna: «Alternativas para la incorporación del cambio climático en la evaluación de proyectos sometidos al SEIA»

Antonio Madrid

Abogado ONG FIMA

Resumen

En el marco de la tendencia jurisprudencial reticente a considerar que existe en la actualidad una obligación legalmente exigible de incorporar el cambio climático en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental de proyectos, el presente comentario analiza una sentencia del Tercer Tribunal Ambiental que, si bien mantiene esta postura para el caso en particular, discurre sobre la necesidad de efectuar esta incorporación y entrega elementos, a partir de la normativa actual, para comprender el ámbito bajo el cual, a su juicio, pudiese efectuarse. En particular, se analiza la sentencia del 17 de marzo de 2022, del Tercer Tribunal Ambiental en autos rol R-36-2020, que resolvió una reclamación del art. 17 N°8 de la ley N°20.600, en el contexto de la evaluación de un proyecto de habilitación de infraestructura en la rivera del lago Villarrica.

I. Introducción

El hecho de que actualmente vivimos en un contexto de emergencia climática y degradación ambiental a nivel mundial, parece ser una realidad incontrovertida hoy en día, a pesar de ciertos esfuerzos negacionistas (Bársena et al., 2020). Existe gran cantidad de evidencia que muestra ampliamente el alcance del proceso de calentamiento global y su estrecha dependencia de las emisiones de gases de efecto invernadero producidas por las actividades humanas, en particular el uso de combustibles fósiles, la generación de energía basada en hidrocarburos y los cambios en el uso del suelo que aceleran la deforestación (Bársena et al., 2020).

Hoy existe consenso científico en que es la actividad humana la que principalmente genera el cambio climático y que sus consecuencias tienen alcances que involucran a todo el planeta. No obstante, sus dimensiones de carácter local y territorial, también presentes, son con las que con mayor frecuencia afectan la calidad de vida y la salud de la población (MMA, 2020). El caso de Chile no es ajeno a esta realidad, ya que, frente a nuestra altísima vulnerabilidad frente a los efectos del cambio climático,[1] los riesgos presentes en ámbitos sociales, ambientales y productivos son múltiples (MMA, 2020).

En el marco de esta crisis y hoy una emergencia, se han adoptado una serie de acuerdos y tratados a nivel internacional, tales como la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), la Convención de las Naciones Unidas para la Lucha contra la Desertificación (CNULD) y el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y el Protocolo de Kyoto. Actualmente, los compromisos nacionales en estas materias han adquirido mayor relevancia tras la aprobación del Acuerdo de París,[2] vinculante en Chile por aplicación del artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República, y la consignación de la Contribución Nacional Determinada (NDC, siglas en inglés) de Chile ante la Secretaría de la CMNUCC. Cabe destacar también, a nivel nacional, la próximamente publicada Ley Marco de Cambio Climático, que establece, entre otras materias, una meta de carbono neutralidad para el año 2050.

Es en este contexto, que la “litigación climática”, entendida como aquellos casos que han sido llevados ante instancias administrativas, judiciales o investigativas, que presentan cuestiones de hecho o de derecho de aspectos científicos del cambio climático o esfuerzos de mitigación y adaptación al cambio climático (Wilensky, 2017, p. 10), ha tenido en Chile un creciente desarrollo.

En el presente caso, la discusión relativa al cambio climático se plantea a partir de la obligación de incluirlo o no en la evaluación de un proyecto que sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y de qué modo es integrado en este.

II. Resumen del caso

El proyecto “Hermoseamiento del Borde Lago Villarrica, La Poza” ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, SEIA), con fecha 14 de diciembre del año 2018, contemplaba construir un área de asolamiento y habilitar un embarcadero para la acogida de pasajeros mediante la intervención de vegetación ribereña, en una superficie de 741 m2 en el borde del Lago Villarrica, en el sector de La Poza, al sur este del lago, dentro del límite urbano de la comuna de Pucón, Región de la Araucanía. Con fecha 28 de noviembre de 2019, se dictó la Resolución de Calificación Ambiental (en adelante, RCA) Res. Ex. N°36, que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA) del Proyecto.

Con fecha 13 de enero de 2020, los reclamantes, consistentes en la Unión Comunal de Junta de Vecinos, la Ilustre Municipalidad de Pucón y otras personas naturales habitantes de la comuna[3], solicitan a la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía (en adelante, COEVA de la Araucanía) la invalidación de la RCA del proyecto en cuestión. Con fecha 16 de septiembre de 2020, la autoridad reclamada resolvió rechazar la solicitud de invalidación mediante Res. Ex. N°36, razón por la cual, con fecha 3 de noviembre de 2020 se interpone reclamación del art. 17 N°8 de la ley N°20.600.

En ella, los reclamantes alegan que la DIA del Proyecto debió rechazarse y que la RCA carecía de motivación al no haber descartado ni el titular ni la COEVA de La Araucanía la generación de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 letras b), d) y e) de la Ley N°19.300, de Bases Generales Del Medio Ambiente (en adelante, “LBGMA”) de manera que procedía la evaluación ambiental por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA), razones por las cuales solicitaron que se acoja la invalidación contra la RCA del Proyecto.

En cuanto a los impactos del proyecto relacionados al artículo 11, los reclamantes aludían a afectaciones significativas al recurso hídrico, la flora y fauna nativa; afectación de un humedal y un sitio con valor ambiental y protegido; e impactos del proyecto en el turismo y valor paisajístico. Además, se alegaron deficiencias en la determinación del área de influencia en relación con el humedal; la falta de participación ciudadana; la incompatibilidad con el Plan Regulador Comunal y el  Plan de Desarrollo Comunal; y el fraccionamiento del proyecto.

Con respecto al cambio climático, los reclamantes exponen que el proyecto no lo consideró en la evaluación, aun cuando es un hecho público y notorio que los humedales son fundamentales para su mitigación y que como parte del componente “clima”, es una de las variables ambientales que debe determinar no solo la línea de base, sino el comportamiento del proyecto evaluado en el futuro.

El Tribunal, con fecha 17 de marzo de 2022, dictó sentencia definitiva en la causa, rechazando la reclamación y cada una de las alegaciones, concluyendo que la resolución reclamada se encuentra adecuadamente motivada, por cuanto desestima la solicitud de invalidación administrativa de la RCA N° 36/2019. Ante esta decisión, la parte reclamante interpuso recurso de casación en forma y fondo, el cual se encuentra pendiente de fallo en la Corte Suprema

III. Considerandos relevantes de la Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental.

El Tribunal comienza por reafirmar lo ya señalado por la autoridad ambiental y en un fallo propio anterior (TTA, 20 de agosto de 2019) en el sentido de que no existe obligación legal ni reglamentaria de evaluar los impactos de los proyectos sobre el cambio climático, ni el efecto del cambio climático en la ejecución de proyectos en el SEIA (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 38°).

Con lo anterior pareciera cerrar la puerta a toda forma de integrar el cambio climático en la evaluación ambiental. No obstante, a continuación, plantea que debe tenerse en cuenta lo que la Corte Suprema ha señalado en su sentencia causa rol 8573-2019, de 13 de enero de 2021 (entre otras). En ella se reconoce la importancia de una cabal evaluación de los factores que pueden tener incidencia en el proyecto a la luz del principio precautorio. Además, la Corte señala que la evaluación de impacto ambiental debe considerar el conocimiento científico disponible y la complejidad del sistema ecológico sobre el cual incide, en miras de propender a materializar un desarrollo sustentable (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 38°).

Luego, el Tribunal razona de modo general respecto a la incorporación del cambio climático en evaluación de impacto ambiental, señalando: “(…) si bien no existe sobre los titulares de proyectos un deber explícito en torno a evaluar los efectos ambientales relacionados con el fenómeno del cambio climático, como sugiere el SEA, no es menos cierto que la evaluación ambiental de proyectos exige que los potenciales impactos sean predichos y evaluados a partir de las características propias del ecosistema, incluyendo todas las variables que pudieran tener efecto futuro sobre los impactos del Proyecto; todo ello, considerando tanto el estado de los elementos del medio ambiente como la ejecución del proyecto o actividad, en su condición más desfavorable” (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 39°).

A continuación, reconociendo las modificaciones que el fenómeno del cambio climático provocará a nivel nacional en los próximos años, y la vulnerabilidad del país ante estas proyecciones, concluye que: “incorporar la variable del cambio climático en la predicción y evaluación de impactos ambientales en el futuro parece ser una necesidad ineludible” (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 39°).

En tal sentido, continua el Tribunal, aquella “condición más desfavorable” que estaría dada por los escenarios futuros provocados por el cambio climático, de aumento de temperatura, disminución global de las precipitaciones y cambios en la distribución de la intensidad de los eventos de precipitación, son aspectos que deben ser considerados en el SEIA, “en la medida que tales condiciones tengan efecto futuro sobre los impactos del Proyecto” (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 39°). La sentencia, de tal modo, sitúa al cambio climático como una variable a considerar para la predicción y evaluación de los impactos de proyectos. Es decir, en el análisis del fenómeno sobre los proyectos.

Finalmente, para el caso en particular, el Tribunal considera que los reclamantes denuncian la necesidad de considerar el cambio climático para efectos de evaluar los impactos “sobre el humedal”, en términos genéricos, por la especial importancia que tienen estas áreas para combatir ese fenómeno. Así, advierte que los impactos sobre el humedal y sus elementos fueron correctamente evaluados y descartados, rechazando las alegaciones. Del mismo modo, considera que el proyecto “no genera descargas ni conduce aguas, por lo que no se aprecia un escenario más adverso para el medio ambiente en el que sea imprescindible considerar la variabilidad climática” (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 40°).

IV.Reflexiones en torno al fallo y conclusiones

Es interesante el esfuerzo que el Tribunal realiza, pese a descartar las alegaciones para el caso en particular, de desarrollar de modo general la forma en que, a su juicio, debiese incorporarse el cambio climático en la evaluación de impacto ambiental. Esto, bajo una noción de urgencia que se desprende de los escenarios que la ciencia proyecta para los próximos años y que sitúa el análisis en el contexto de una emergencia climática propiamente tal.

Según la LBGMA, la evaluación de impacto ambiental es el procedimiento orientado a determinar si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.[4] En este sentido, según la Guía sobre el Área de Influencia en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, elaborada por el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, SEA) en 2017, términos generales, el procedimiento se basa en el análisis de las partes, obras y acciones de un proyecto o actividad a ejecutarse o modificarse y cómo éstas alteran los elementos del medio ambiente. Este análisis se realiza previo a la ejecución del proyecto o actividad y, por tanto, se basa en una predicción de la evolución de los elementos del medio ambiente en los escenarios con y sin proyecto (SEA, 2017, p. 12).

Por su parte, el cambio climático es definido por la LBGMA en su artículo 2° letra a ter), sin incorporarlo posteriormente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, al menos no de manera directa o expresa. No obstante, tal como alegaron los reclamantes del presente caso, sí existen argumentos para sustentar la idea de que, aun en ausencia de norma expresa, es posible y necesario considerarlo, en la actualidad, dentro del procedimiento.[5]

Ahora bien, más allá de la exigibilidad actual de incorporar este fenómeno en los proyectos sometidos al SEIA, y partiendo desde la base compartida de la necesidad imperiosa de que esta incorporación se realice, surge la pregunta de cuáles son las formas en que aquello puede darse, dentro de las lógicas y conceptos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Una primera alternativa que se ha manifestado por ciertos autores (Carrasco et al., 2020, p. 64), es incorporarlo como un “riesgo” y, como tal, ser abordado tanto dentro del Plan de Prevención de Contingencias y de Emergencias, así como una causal para la revisión de las RCA en virtud del artículo 25 quinquies, en el caso de los EIA.

Así, a partir de la descripción inicial del proyecto y su área de influencia, identificar en el Plan referido las situaciones de riesgo o contingencia derivadas del cambio climático que puedan afectar al medio ambiente o la población en el marco del desarrollo del proyecto, adoptar las medidas necesarias para evitar que dichas situaciones se produzcan, minimizar la probabilidad de su ocurrencia e identificar las acciones a implementar en caso de que se concrete.[6]

Por su parte, cuando se genere una afectación producto de una variación sustantiva del escenario climático, que no se comportó conforme a lo previsto en la evaluación, como consecuencia del cambio climático, sería posible iniciar la revisión de la Resolución de Calificación Ambiental.[7]

Si bien no se ha discutido en tribunales nacionales la inclusión del cambio climático como riesgo en la elaboración del Plan de Prevención de Contingencias y de Emergencias, sí se reconoció recientemente por la Corte Suprema (19 de abril de 2022, c. 9°) la posibilidad de incorporar en el contexto de la revisión extraordinaria dispuesta del artículo 25 quinquies “la variación en el ambiente terrestre por el cambio normativo en el componente atmósfera”. Agrega que en el mensaje de la ley que modificó la LGBMA, se estableció como uno de los elementos que se consideraron para estructurar las modificaciones realizadas, la necesidad de “afrontar de modo adecuado el cambio climático y sus efectos en los distintos componentes de nuestro medio ambiente”.

Una segunda alternativa de incorporación del cambio climático en la evaluación de impacto ambiental es la de integrarlo como una variable o elemento del medio ambiente a considerar en la definición, predicción y evaluación de los impactos de un proyecto.

Esta opción es la que el Tercer Tribunal Ambiental sugiere en la sentencia en comento. El Tribunal considera que el cambio climático, si bien no está expresamente contemplado en la actualidad, sí es un elemento que deberá integrarse en nuestra regulación por necesidad, dada la realidad del país frente a sus probables efectos. Así, plantea que este debe incorporarse como una variable ambiental en la medida que determine los impactos que producirá

El tribunal, al expresar que la evaluación ambiental de proyectos exige que los potenciales impactos sean “predichos y evaluados” a partir de las características propias del ecosistema, considerando tanto el estado de los elementos del medio ambiente como la ejecución del proyecto o actividad, en su condición más desfavorable, alude a la exigencia que la LGBMA establece como parte de los contenidos mínimos, tanto para EIA y DIA, en los artículos 18 y 19 respectivamente, de una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad.

En tales artículos se plantea, además, al igual que en la sentencia, que “la predicción y evaluación de los impactos ambientales se efectuará considerando el estado de los elementos del medio ambiente y la ejecución del proyecto o actividad en su condición más desfavorable”.

Aquella “predicción”, según a la Guía de área de Influencia del SEA, es la identificación y estimación del impacto, ya sea cualitativa y/o cuantitativamente dependiendo del elemento del medio ambiente y la información disponible (SEA, 2017, p. 12). El artículo 18 del RSEIA, establece que esta “consistirá en la identificación y estimación o cuantificación de las alteraciones directas e indirectas a los elementos del medio ambiente descritos en la línea de base, derivadas de la ejecución o modificación del proyecto o actividad para cada una de sus fases”. La “evaluación” de los impactos, por su parte, según el mismo artículo 18, consistirá en “la determinación de si los impactos predichos constituyen impactos significativos en base a los criterios del artículo 11 de la Ley y detallados en el Título II de este Reglamento”.

El área de influencia es el área o espacio geográfico de donde se obtiene la información necesaria para predecir y evaluar los impactos en los elementos del medio ambiente (SEA, 2017, p. 18), y como señala la Guía, la lista de sus contenidos que detalla la letra e) del artículo 18 del RSEIA considera tanto a los elementos que son objeto de protección (artículo 11 LGBMA) en el SEIA, como a los atributos del área de influencia (SEA, 2017, p. 19).

De esta forma, en la sentencia, el Tribunal asocia el cambio climático a una variable que determina la proyección futura de distintos atributos del medio ambiente. En específico, plantea, en la zona centro-sur del país, “aumento de temperatura, disminución global de las precipitaciones y cambios en la distribución de la intensidad de los eventos de precipitación”, señalando que son aspectos que deben ser considerados en el SEIA, “en la medida que tales condiciones tengan efecto futuro sobre los impactos del Proyecto” (TTA, 17 de marzo de 2022, c. 39°).

Esta alternativa de incorporación como una variable a considerar en la predicción y evaluación de los impactos, que el Tribunal plantea como “necesidad ineludible”, pero que no acredita para el caso en particular, fue alegada por los reclamantes y ha sido también recogida en el caso del proyecto “Continuidad Operacional de Cerro Colorado”.

En aquel caso, el Segundo Tribunal Ambiental, en sentencia de causa R-141-2017, ordena a la autoridad ambiental y al titular hacerse cargo del impacto en la recuperación hídrica del humedal Pampa Lagunillas, incorporando escenarios de cambio climático (STA, 8 de Febrero de 2019, r. 4). Posteriormente, la Corte Suprema reafirma esta modalidad de incorporación al plantear que “una adecuada evaluación ambiental, en este caso en particular, se concreta sólo mediante la consideración de todas y cada una de las variables que pudieran tener efecto futuro sobre el nivel de las aguas, esto es, la proyección de las precipitaciones, temperaturas, sequías, efectos sinérgicos y otros factores que incida en las condiciones hídricas a largo plazo” (CS, 13 de enero de 2021, c. 25°). Más aún, la sentencia del tribunal supremo cuenta con una prevención del ministro Sr. Sergio Muñoz que afirma que la incorporación de esta variable es actualmente exigible para todo proyecto que se someta al SEIA.

Como puede observarse, ambas alternativas analizadas se enfocan principalmente en el impacto del cambio climático sobre los proyectos y la correcta determinación, predicción y evaluación de sus impactos, omitiendo la importancia de analizar los impactos de los proyectos sobre el cambio climático, es decir, un análisis bidireccional.

Esto podría entenderse desde una óptica de mitigación, ya que el aporte de emisiones de Gases de Efecto Invernadero de nuestro país es bajo en el contexto mundial (MMA, 2017, p. 23) no obstante, sí ha ido aumentando sus emisiones de forma consistente en el tiempo, lo cual, si bien puede no causar efectos sustantivos a nivel global, podría generar impactos a nivel local.[8] Además, buscar la reducción de emisión de gases de efecto invernadero, al analizar el impacto de los proyectos sobre el cambio climático, se enmarca en las obligaciones contraídas por el país en el contexto internacional.

La jurisprudencia de litigios climáticos en el Tercer Tribunal Ambiental (TTA, 31 de diciembre de 2018; TTA, 04 de enero de 2018) ha reforzado el análisis de los impactos de los proyectos sobre el cambio climático, que en la práctica significa elevar el cambio climático a un objeto de protección del SEIA, tal como aquellos que se desprenden del artículo 11 de la LGBMA.

Por su parte, el informe “Consideración de Variables de Cambio Climático en la Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos Asociados al SEIA”, encargado por el SEA, recomienda en sus conclusiones incorporar ambas miradas y presenta diversas opciones que posee el SEA a fin de considerar las variables del cambio climático en la evaluación de impacto ambiental de proyectos asociados al SEIA, tanto en la evaluación de impactos, en la determinación de riesgos, así como en la definición de medidas de mitigación y adaptación necesarias para su control y adecuación y la manera en que puedan adaptarse las RCA al referido cambio climático.  Este informe distingue incluso entre aquellas medidas que, según su análisis, requieren de un cambio normativo para ser incluidos en el SEIA y aquellas que no (Sud-Austral Consulting SpA y Neourbanismo Consultores SpA, 2020, p. 301 y ss.).

Finalmente, cabe tener presente que toda esta discusión podría llegar a zanjarse, dado que el Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático (Boletín 13191-12), que se encuentra ad portas de ser publicado, aborda directamente varias de las materias anteriormente mencionadas.

En efecto, la última versión disponible del proyecto, que contempla las modificaciones a las que fue sujeto durante su tramitación legislativa, en su art. 40 se refiere al cambio climático como una “variable” que los proyectos o actividades sometidos al SEIA deben considerar “en los componentes del medio ambiente que sean pertinentes”, que los proyectos deben describir “la forma en que se relacionarían con los planes sectoriales de mitigación y adaptación” y que “la variable del cambio climático deberá ser considerada para efectos de lo dispuesto en el artículo 25 quinquies de la ley N° 19.300”.

Asimismo, este proyecto de ley introduce una enmienda a la LGBMA, respecto a las materias que deben considerar los estudios de Impacto Ambiental, agregando en la letra d) del artículo 12, a continuación de la expresión “Una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo”, la siguiente frase: “y los efectos adversos del cambio climático sobre los elementos del medio ambiente, cuando corresponda”.

Si bien estos avances son sin duda muy positivos, es posible razonar que este proyecto, en cuanto a cambio climático en el SEIA, mantiene una lógica unidireccional de análisis, considerando sólo el impacto del cambio climático sobre los proyectos y no en sentido contrario, salvo tal vez por la exigencia de describir la forma en que los proyectos se relacionarían con los planes sectoriales de mitigación y adaptación, aunque aquella descripción se muestra como una obligación débil que le resta peso en la evaluación.

Por último, señalar que, a diferencia del proyecto de Ley Marco, el Boletín 11.689-12,[9] que se encuentra en el Primer Trámite Constitucional, introduce modificaciones a la Ley 19.300 añadiendo una nueva letra g) en el artículo 11º del siguiente tenor: “g) Contribuya al fenómeno del cambio climático”. De tal modo que lo convierte en un objeto de protección, obligando a la autoridad ambiental a ponderar los efectos adversos que pueda provocar un proyecto sometido al SEIA en el manejo del cambio climático y a determinar si por este motivo se requiere su ingreso a evaluación ambiental a través de un EIA, en lugar de una DIA.

Comentario de jurisprudencia publicado en DACC UC – 05/05/2022