Economía Verde: ¿El vehículo idóneo para alcanzar el ansiado desarrollo sostenible?

«La idea de una economía verde es una propuesta a nivel global y con medidas concretas, de modo que de forma integrada se podría lograr el nuevo modelo».

Por: Marta Aguilera Sánchez*

La denominada economía verde aporta un nuevo enfoque económico con el objetivo de alcanzar el desarrollo sostenible. Se trata de un concepto propuesto originariamente en 1989 por los economistas Pearce, Markandya y Barbier, y recuperado recientemente por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).

Así, el PNUMA adoptó esta idea en 2008 en el documento Green Economy Initiative, como una respuesta ante la crisis económica global, y en 2009 en el informe Green New Deal. Este organismo, entiende por economía verde el “sistema de actividades económicas relacionadas con la producción, distribución y consumo de bienes y servicios que resulta en mejoras del bienestar humano en el largo plazo, sin, al mismo tiempo, exponer a las generaciones futuras a riesgos ambientales y escasez ecológicas significativas”[1]. Esto se traduce a un sistema económico sostenible, logrando la equidad intergeneracional.

Así, los objetivos de estos dos instrumentos son fomentar la inversión en sectores que produzcan productos y servicios amigables con el ambiente (“inversiones verdes”), al mismo tiempo que conseguir que dichas inversiones reviertan en los sectores con menos recursos. Se propone que tanto el sector privado como el sector público apuesten por los sectores y empleos verdes.

Específicamente, el PNUMA propone inversiones dirigidas en 10 sectores claves (entre ellos energía, agricultura, desarrollo urbano, agua, silvicultura, pesca, protección de los ecosistemas), que llevarían rápida y efectivamente a un desarrollo más verde y orientado a la reducción de la pobreza, fundamentando la propuesta con datos y cálculos modelo concretos.

Además, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo Sustentable (Conferencia de Río+20) celebrada en junio de 2012, una de las líneas de debate fue la economía verde, en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza. En el acuerdo adoptado, “El futuro que queremos”[2], se estableció que este tipo de economía, constituye uno de los instrumentos relevantes disponibles para alcanzar el desarrollo sostenible y que podría ofrecer alternativas en la formulación de políticas. También se determinó que debía “contribuir a la erradicación de la pobreza y al crecimiento económico sostenido, aumentando la inclusión social, mejorando el bienestar humano y creando oportunidades de empleo y trabajo decente para todos, manteniendo al mismo tiempo el funcionamiento saludable de los ecosistemas de la Tierra”. De este modo, se instó a que los Estados, organismos públicos y empresas privadas adoptaran políticas de economía verde como medio para lograr alcanzar el desarrollo sostenible.

Cabe alabar esta iniciativa, en tanto que propone un medio concreto para lograr el famoso desarrollo sostenible. Podría ser el vehículo idóneo y adecuado para poder llegar a un sistema en el que el actual sistema de vida y el consumo de recursos no comprometan las necesidades de las generaciones futuras. Desde el Informe Brundtland de 1987, en el que se plasmó por primera vez esta idea, se han desarrollado numerosas concepciones y reflexiones acerca de la imperiosa necesidad de adoptar medidas para lograr dicho modelo de desarrollo.

Sin embargo, las medidas propuestas siempre han sido teóricas, genéricas y a pequeña escala. La idea de una economía verde es una propuesta a nivel global y con medidas concretas, de modo que de forma integrada se podría lograr el nuevo modelo.

No obstante, la principal crítica al respecto es que se trata de un modelo de sistema económico que no propone ningún cambio en nuestro modelo de desarrollo. Sigue siendo un sistema basado en el crecimiento económico, en la producción y en el consumo masivo de bienes y servicios.

Parece ser que no tiene en consideración el hecho de que el planeta tiene unos recursos finitos y no ilimitados, sino todo lo contrario: se plantea el crecimiento económico como la solución perfecta para lograr el bienestar y el desarrollo sostenible. Por ello, cabe plantearse si es realmente factible que este modelo consiga resultados satisfactorios a nivel ambiental, sin que se produzca ningún cambio en nuestro modelo de pensamiento o de mentalidad que conlleve a un cambio en nuestro modelo de producción y consumo.

Además, en relación a su objetivo de

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erradicación de la pobreza, cabe destacar que sigue planteándose como un modelo basado en la liberación del comercio internacional. Y ello repercute directamente en las desigualdades existentes entre las diferentes regiones y países. Si no se modifica el modelo y organización del comercio, resulta difícil también conseguir reducir la pobreza a través simplemente de políticas de economía verde.

En definitiva, esta podría ser una óptima iniciativa si fuera acompañada de un cambio real en nuestro modo de desarrollo actual: si modificáramos nuestro ritmo de consumo de recursos naturales y nuestros hábitos. De otro modo, este concepto simplemente reduciría la velocidad con la que nos acercamos al límite de los recursos del planeta, pero no se aporta una solución para que el final sea distinto.

[1] Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, (PNUMA), Elementos de carácter general que pueden ser utilizados por los Ministros y Jefes de Delegación para el Intercambio sobre Economía Verde (UNEP/LAC-IG.XVII/4). Ciudad de Panamá, 29 y 30 de abril de 2010.

[2] Resolución aprobada por la Asamblea General [sin remisión previa a una Comisión Principal (A/66/L.56)] 66/288. El futuro que queremos (A/RES/66/288).

*Abogada, Universidad Autónoma de Barcelona. Máster en Derecho Ambiental, Universidad Rovira i Virgili. Pasante en FIMA.

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Derechos de Acceso a la Información, Participación y Justicia en Materia Ambiental: Una Propuesta Regional

Resulta necesario el acceso oportuno y de fácil comprensión de la información relativa a las actividades, consecuencias, normas y políticas que competen a un proyecto que, de una forma u otra, vulnera el derecho a vivir en un medio ambiente sano.

Por María Díaz Le-Fort*

A pesar de la creciente importancia otorgada a la protección del medio ambiente y a su interrelación con el bienestar del ser humano, aún existen importantes falencias para lograr una buena gobernanza democrática, entendiéndose por esta, una gobernanza que “estriba en proponer un modelo político-social integrado y en asegurar que las normas establecidas sean cumplidas por todos los factores” (Cepal, 2013).

Dichas falencias radican principalmente en la debilidad de la normativa para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental, a la participación en la toma de decisiones, y la posibilidad de que todos los ciudadanos puedan acceder a la justicia cuando un proyecto ambiental les afecte. Estos llamados “derechos de acceso” son parte de la naturaleza de todo gobierno democrático, el cual provee la base para la protección de los derechos humanos.

Así, los derechos de acceso efectivo a la información, participación y justicia en materia ambiental, han sido reconocidos a nivel internacional como derechos inherentes a todo ser humano, y por tanto, mencionados en diferentes instrumentos internacionales, y concretamente estipulados en el Principio 10 (P10) de la Declaración de Rio de 1992.

Veinte años después, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Rio+20), se renovó este compromiso entregando una nueva oportunidad para concientizar sobre la importancia de dichos derechos para el desarrollo sostenible. Pues, la protección del medio ambiente se sustenta en el ejercicio de ciertos derechos humanos, como son los derechos de acceso; y, a su vez, el bienestar del ser humano depende del estado del medio ambiente.

Y es que, por un lado, no pueden subestimarse los impactos socio-ambientales asociados a proyectos de extracción de recursos naturales que traen consigo la inundación de grandes extensiones de tierra, contaminación de recursos hídricos y/o la reubicación de comunidades aledañas, entre otros. Por otro lado, sin duda las comunidades locales desempeñan un rol fundamental en la preservación de los recursos naturales de su zona, y por lo tanto su participación en la toma de decisiones, sus observaciones y recomendaciones ayudarán a mitigar conflictos y lograr mejores soluciones contribuyendo al desarrollo sostenible.

Así, resulta necesario el acceso oportuno y de fácil comprensión a la información, el conocimiento de las consecuencias, normas y políticas que competen a un proyecto que podría vulnerar el derecho a vivir en un medio ambiente sano. Del mismo modo, es importante generar la demanda de dicha información, facilitando la transparencia de las decisiones adoptadas y la confianza de la ciudadanía en las autoridades.

Por último, el P10 hace referencia al derecho de acceso a la justicia ambiental en caso de que existan irregularidades en el proceso de aprobación de un proyecto, o si existe la necesidad de aplicar medidas para la reparación de impactos ambientales. La principal importancia radica en la eliminación de las asimetrías en el ejercicio de los derechos de acceso entre la ciudadanía, donde son las comunidades vulnerables quienes muchas veces asumen los costos ambientales de proyectos mineros, hidroeléctricos, forestales y quienes tienen mayores limitaciones en el fácil acceso de la información, en la participación en los proyectos que les afecten y más aun en el acceso la justicia.

De este modo, no puede cuestionarse la importancia que tiene el efectivo cumplimiento de estos derechos. Por este motivo, el año 2002 surgió la Iniciativa Acceso, una red global de la sociedad civil conformada actualmente por 15 países de América Latina y el Caribe (ALC), quienes se comprometieron a crear un instrumento regional que permita la cabal implementación del P10.

El Gobierno de Chile lideró el proceso para lograr la firma de la Declaración del P10 de 10 países de la región de ALC, y la Cepal asumió la secretaría técnica. Parte de las acciones de esta iniciativa, es la continua difusión de la importancia de estos derechos, enfatizando la necesidad de lograr una cercanía del diálogo gobierno-ciudadanía, en la cual FIMA está comprometida como la ONG de contacto del proceso. 

La mayoría de los países de ALC han normado estos derechos en el ámbito nacional. Sin embargo, dada la debilidad de los marcos institucionales, aún existe un fuerte déficit en su implementación, el desconocimiento de estos derechos por parte de la ciudadanía y la incipiente cultura de rendición de cuentas por parte de los gobiernos

Si bien Chile se caracteriza por ser de los más avanzados en la región, los procedimientos institucionales para dar a conocer proyectos de inversión a las comunidades afectadas e incorporar sus inquietudes en el proceso de evaluación son insuficientes. De esta forma, la creación de un Convenio Regional para la ALC que fije mejores estándares en las normas y procedimientos de la Administración del Estado, será indudablemente un gran aporte a la gobernabilidad democrática de los países, la transparencia y rendición de cuentas.

No obstante creemos que la educación a comunidades afectadas es la clave y el foco en el que debemos centrarnos para entregar poder en la toma decisiones, con una seria integración de los intereses comunitarios, contribuyendo así al entendimiento social de que el medio ambiente es un bien colectivo, de propiedad y responsabilidad de todos.

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*Encargada de finanzas y  analista de proyectos de FIMA.

Ingeniera Comercial, Universidad Diego Portales. Master en Medioambiente, Universidad de Melbourne.

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Tribunales Ambientales y el control de Legalidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental*

«Lo cierto es que con el avance de las negociaciones en el Congreso, el Tribunal Ambiental quedó construido principalmente como un contrapeso del actuar de la Superintendencia de Medio Ambiente».

Por: Ezio Costa Cordella**

La entrada en funciones del Tribunal Ambiental no necesariamente supone un giro fundamental en la Justicia Ambiental al anidar a ésta más cerca de la administración y más lejos del poder judicial. Por lo mismo, no parece tan claro pretender que por la existencia del Tribunal Ambiental, las Cortes debieran comenzar a abstraerse de los conflictos socio ambientales para dejarlos en manos de los “expertos”.

Fundo lo anterior en diversas consideraciones que expondré, partiendo por el diseño institucional del Tribunal Ambiental, continuando con las acciones a través de las cuales se puede presentar una causa ante dicho organismo y concluyendo con sus funciones dentro del ordenamiento jurídico ambiental.

En primer lugar y desde el punto de vista de su diseño, si bien desde un principio los actores de la sociedad civil quisieron la existencia de un tribunal ambiental que conociera de este tipo de causas y evitar con eso la práctica, por esos años habitual de, la deferencia a experto, lo cierto es que con el avance de las negociaciones en el Congreso, el Tribunal Ambiental quedó construido principalmente como un contrapeso del actuar de la Superintendencia de Medio Ambiente. Con ello entonces es muy probable que los principales usuarios del sistema vayan a ser los titulares de los proyectos multados.

En segundo lugar, tanto la legitimación, como las acciones que serán conocidas por el Tribunal, respecto de personas afectadas por un proyecto, son extremadamente limitadas.

Por una parte, y en el supuesto de que exista contaminación y daño ambiental, los directamente afectados, podrán intentar una acción de reparación ambiental. Este caso sin embargo tiene un fuerte contra incentivo, que es la imposibilidad de interponer conjuntamente con la demanda de reparación ambiental, la acción de indemnización de perjuicios, la cual sigue siendo competencia de los juzgados civiles, obligando al afectado a llevar adelante dos procedimientos distintos para obtener la reparación del ambiente y del daño civil, con todas las complicaciones que ello implica. Podría también una persona reclamar ante el Tribunal Ambiental en contra de una resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación respecto de un acto administrativo de carácter ambiental, con las especificidades que dicha potestad de la administración tiene y por lo tanto la dificultad que ello puede representar.

La otra manera en que una persona podría optar a poner en conocimiento del Tribunal Ambiental una causa, es mediante la acción de reclamación del artículo 20 de la Ley 19.300. Esta acción procede en el entendido de que ya habiendo conocido sus observaciones ciudadanas, el Servicio de Evaluación Ambiental, por sí y luego a través de su Comité de Ministros, esas observaciones no hubiesen sido consideradas adecuadamente.

Sin embargo creer que hay una mejora sustancial en el acceso a la justicia ambiental

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porque ahora se tiene la posibilidad de llegar hasta el Tribunal Ambiental con las observaciones, es a mi juicio, un error.

Esto porque las observaciones se hacen en una etapa muy previa del proyecto, con información limitada y sin que el procedimiento administrativo se haya sucedido. Además, dichas observaciones debieran decir relación con el proyecto en sí y en general estar referidas a las bondades técnicas de los proyectos o a las posibles medidas de mitigación,

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compensación o reparación. Sólo en algunas ocasiones podrán tener que ver en alguna manera, y de refilón, con la legalidad del procedimiento. Luego entonces, tanto la reclamación ante el Comité de Ministros como la Reclamación posterior ante el Tribunal Ambiental, si bien puede contener alegaciones sobre legalidad, tiene como base de legitimación las propias observaciones y en ese sentido se encuentra muy limitado su campo de acción.

Entonces ante la pregunta que formulase la profesora Boettinger hace unos días, en su columna “Revisión de legalidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental: ¿Vía recurso de protección?”, la respuesta debe ser sí.

Es a través del recurso de protección que se analiza no solamente la legalidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental sino también si dicha legalidad se condice con las garantías aseguradas a todos los ciudadanos mediante la Constitución y en especial con la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

La profesora con justificada razón comenta que el Recurso de Protección ha venido en llenar la falta de un procedimiento contencioso administrativo, aunque ampliaría la idea diciendo que esto no sólo se sucede en materia ambiental, sino que es una generalidad de nuestro sistema ante la falta del referido procedimiento.

Pero no es posible pretender que los recursos contemplados en la ley 19.300 pudieran sustituir esta falta de contencioso administrativo, pues como expuse más arriba es imposible mediante dichos recursos impugnar de manera efectiva la ilegalidad de una Resolución de Calificación Ambiental y menos analizar como esa ilegalidad implica la vulneración de derechos fundamentales.

Por último entonces y respecto de la posición del Tribunal Ambiental en el ordenamiento jurídico ambiental y las funciones de las Cortes, puede efectivamente tener razón el Ministro Ballesteros cuando señala que “no debería estar resolviendo problemas técnicos y científicos de esta clase” y también puede tener razón en la siguiente frase que señaló en esa misma entrevista, “(…) en tanto que la gente no tenga seguridad y confianza en el desempeño de los órganos del Estado reclamará en los tribunales y si la gente reclama en los tribunales, está en obligación de acoger el reclamo y seguir los procedimientos que establece la ley y fallar”.

El Tribunal Ambiental es el llamado a resolver algunos de los problemas en este sentido y por lo mismo es que tiene las competencias que tiene. Es decir, éste solo actúa en base a las observaciones ciudadanas de las personas que participan en el SEIA y a su necesario correlato que son las medidas de mitigación, compensación y reparación, pudiendo controlar de mejor manera la discrecionalidad administrativa en dichas actuaciones, dadas sus competencias técnico- científicas.

La Corte por su parte, tendrá que seguir conociendo de lo que es llamada por la Constitución a conocer: la legalidad y constitucionalidad de los actos que amenazan, perturban o privan a los ciudadanos del goce de los derechos fundamentales y a limitar la discrecionalidad administrativa en esta área que no es científica, sino que técnico-legal.

* Columna publicada el 5 de junio de 2013 en El Mercurio Legal

**Abogado, Universidad de Chile. Director Ejecutivo de la Corporación FIMA e Investigador del Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Universidad de Chile.

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110 años de Problemas en el Derecho de Aguas

No es una cuestión ligera el hecho de que el agua sea un elemento esencial para la vida y para casi toda actividad económica, como tampoco lo es que su calidad de recurso natural renovable dependa de la protección de sus ciclos naturales.

Por: Ezio Costa Cordella. Director Ejecutivo de FIMA. Hace 110 años, Carlos Aldunate Solar manifestaba su preocupación por la carencia de normas suficientes sobre derecho de aguas en la legislación nacional, expresando su extrañeza sobre el particular, considerando la economía principalmente agrícola del país y el hecho de que “Chile es una de las naciones más adelantadas en Derecho Civil” (“Condición Jurídica de las Aguas en Chile”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1903). Continuaba Aldunate dando cuenta de que “la escasez de algunos ríos provocadas por la irrigación que fomentara ese mismo cuerpo de sabias leyes [el Código Civil], hizo necesario dictar las ordenanzas para la distribución de aguas previstas en el artículo 835. La primera de ellas se dictó para el río Aconcagua, donde los conflictos entre hacendados llegaron a amenazar el orden público”. Y agregaba, en lo que nos interesa, que el Código de Procedimiento Civil, a propósito de los juicios de distribución de aguas, “tampoco consideró la fuerza motriz de las aguas en canales de particulares y, aunque dio facultad para aprovecharla en cauces naturales, no previó el gran desarrollo de las fuerzas hidráulicas ocasionado por la electricidad, la posibilidad de utilizar ríos enteros y los conflictos de intereses resultantes de las vastas aplicaciones industriales.”. Usaré el artículo de Aldunate fuera de contexto, más de un siglo después, para graficar algunos de los problemas actuales del derecho de aguas. La primera conclusión obvia a la que podemos llegar es que los conflictos por el agua, aunque actuales, no son nuevos. Qué mejor ejemplo que el que pone el propio autor con el valle del Aconcagua, asolado por problemas de distribución del recurso, y lo que eso provoca en el orden público, problema análogo al que hoy se repite en el mismo valle. El segundo tema que nos ilustra el texto, es que desde esos años ya se entendió que el derecho de aguas formaba parte del derecho privado, sustrayéndolo del que considero debería ser su cauce natural: el Derecho Público. Esta sustracción de la materia de estudio, aunque parezca académica e irrelevante, ha significado que la escasa investigación sobre derecho de aguas se haya realizado desde la óptica de su gestión como bien privado y, en general, ligado a los derechos de aprovechamiento sin observar otras dimensiones del tema. Lo anterior parece inexacto si nos estamos refiriendo a un bien nacional de uso público y, en especial, si tomamos en consideración la naturaleza y utilidad del agua.

No es una cuestión ligera el hecho de que el agua sea un elemento esencial para la vida y para casi toda actividad económica, como tampoco lo es que su calidad de recurso natural renovable dependa de la protección de sus ciclos naturales.

A la primera cuestión planteada, el tratamiento privatista que se le ha dado al agua ha impedido que se reconozca expresamente el derecho de acceso al agua como un derecho humano, a pesar de que quizás podamos llegar a la conclusión de que el acceso ha existido en la práctica de todas formas. Se han sucedido sin éxito los proyectos de ley que pretenden establecer prioridades de uso o derechamente el derecho “al agua” en nuestra Constitución, o al menos, en nuestro Código de Aguas. Respecto de la segunda cuestión planteada, creo que nos enfrentamos a problemas nuevos, que amenazan con alterar los ciclos naturales del agua dulce, momento donde nos han puesto el avance de la tecnología y la búsqueda de nuevos puntos de explotación de recursos. En este sentido, hay que tener especial cuidado con la proliferación de proyectos mineros en la alta cordillera, y su impacto en los acuíferos subterráneos y en los glaciares. Éstos últimos son especialmente sensibles y fundamentales para nuestras cuencas, para la mantención del clima y son la única fuente segura de agua frente a las sequías, las que en nuestro país son parte de los ciclos climáticos. Esto nos lleva al tercer tema planteado por Aldunate. A pesar de que algunas actividades y sus consecuencias pueden estar previstas en la legislación de aguas, muchas otras no lo están o lo están de una manera que no responde a los desafíos actuales, en especial por la creciente competencia por el recurso. Las externalidades negativas que el uso del derecho de aprovechamiento
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puede provocar en la cuenca es un tema que preocupa. La intervención de glaciares preocupa aún más. El hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso público puede ser visto originariamente como una cuestión natural, pero no hay duda que su demanialización también responde a la protección de bienes jurídicos, que serían no solo la vida humana (de manera directa), sino también a la protección del medio ambiente (y con ello, de la vida humana digna y de la vida humana futura). Sin embargo, nuestra legislación de aguas ha estado ligada a la titularidad de los derechos de aprovechamiento, como eje central de la gestión de aguas. E incluso entregando parte importante de esa gestión a los propios titulares de los derechos de aprovechamiento, en el entendido que serán ellos los más interesados en cuidar el recurso para aprovecharlo. El problema de este concepto es que olvida que en el caso del agua, así como de otros ciclos, la protección del recurso actual no es el único objetivo de un sistema de reglas, sino que esas reglas deben también buscar la protección del ciclo y los factores que influyen en él. En ocasiones, éstos estarán reñidos con los intereses inmediatos de los titulares de derechos de aguas. Con todo, la protección del ciclo de las aguas y del medio ambiente y la vida, demanda una visión más amplia y publicista, que no puede agotarse en un sistema de derechos de aprovechamiento, sino que debe tener a éstos solo como una parte del mismo, como instrumento en función de los bienes jurídicos protegidos. Quizás no se solucionen de inmediato los problemas denunciados por Aldunate, pero al menos estaremos cambiando la manera en que estos se han abordado, intentando acercarnos a la solución de los mismos.]]>

Convenio 169 y Ambito de Aplicación en la Propuesta del Reglamento de Consulta a los Pueblos Indígenas

Por: Sebastián Rogers Bozzolo

Desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT el 15 de septiembre de 2009, Chile no ha contado con una reglamentación de la consulta que respete los estándares del Convenio. El D.S 124 de MIDEPLAN del año 2009 pretendió regular la consulta, sin embargo, ha sido fuertemente cuestionado, tanto por sus vicios de forma en la elaboración y aprobación como en los que respecta a la regulación sustantiva de la consulta. Es por ello que el Gobierno sometió a consulta a los pueblos indígenas, en agosto de 2012, la nueva propuesta de reglamentación del artículo 6 y 7 del Convenio 169. A su vez, recibió la contrapropuesta de reglamento que efectuaron distintos pueblos indígenas, y presentó una nueva propuesta sobre ciertos artículos (disponible en: http://www.consultaindigena.cl/articulo120413_2.html). El artículo 6 del Convenio 169 dispone que al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Un punto fundamental para una adecuada reglamentación de la consulta dice relación con la definición del ámbito de aplicación a los órganos del Estado. La nueva propuesta recientemente entregada por el Gobierno mantiene falencias en este aspecto, puesto que señala los órganos a los cuales se les aplicarían el reglamento en cuestión1. El órgano del cual emana la medida no debiese ser el factor determinante a la hora de aplicar el reglamento de consulta, sino que por el contrario, debiese ser la medida propiamente tal la que determine su aplicación. Los elementos que determinan la aplicación de la consulta según el Convenio, son tanto la afectación directa a los pueblos indígenas, como la materia, la cual se refiere al tipo de medida que se pretende aplicar, ya sea administrativa o legislativa. En el marco del Convenio 169, respecto de las medidas administrativas, lo que determina este carácter no es el órgano del cual proviene, sino que la función pública que ejerce. Vale decir,
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es el ejercicio de potestad y el carácter de función pública lo que determina que una medida sea o no consultada, más no su origen. Lo anterior resulta importante para efectos de incluir dentro del ámbito de aplicación del nuevo reglamento de consulta a todos los órganos del Estado que ejercen potestades públicas. Resulta particularmente relevante el caso de la Corporación Nacional Forestal (CONAF), la cual es una corporación de derecho privado pero ejerce funciones públicas. La CONAF no forma parte de la administración del Estado en los términos del inciso segundo artículo 1 de la Ley Nº 18.575, ni tampoco se encuentra incluida dentro de los órganos de la administración a los cuales les sería aplicable la nueva propuesta normativa del gobierno. Siguiendo la lógica del artículo 4 del nuevo reglamento, quedan excluidas de la consulta indígena todas las medidas que adopte CONAF, como puede ser un plan de manejo o por ejemplo un plan para reforestar Rapa Nui, sin embargo, CONAF ejerce potestades públicas por lo que dicta medidas administrativas que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas. Por lo tanto, para una adecuada implementación de un nuevo reglamento, que cumpla con los estándares del Convenio 169 de la OIT y que reemplace al cuestionado decreto 124 de MIDEPLAN, es fundamental que su ámbito de aplicación sea determinado por el ejercicio de una función pública. En este sentido, una visión amplia permite incluir dentro del concepto de medidas administrativas a aquellas que tienen su origen en corporaciones de derecho privado pero que ejercen función pública (como es el caso de la CONAF).
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1. Artículo 4º.- Órganos a los que se aplica el presente reglamento. El presente reglamento se aplica a los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas,
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las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y el Consejo para la Transparencia. Para los efectos de cumplir con la obligación de consulta y participación indígena, los órganos constitucionalmente autónomos podrán sujetarse a las disposiciones del presente reglamento. Sin embargo, no se entenderán exentos del deber de consultar a los pueblos indígenas, cuando ello sea procedente.
Las referencias que este Reglamento haga a los órganos de la Administración, órgano responsable, Administración, Administración del Estado o Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el presente artículo.
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Achibueno, una sentencia de otro tiempo, por Diego Lillo Goffreri

EL AÑO JUDICIAL RECIÉN PASADO FUE MIRADO CON BUENOS OJOS DESDE EL MUNDO AMBIENTAL, EN EL SENTIDO QUE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA TUVIERON LA CAPACIDAD DE ACOGER CON CIERTA SISTEMATICIDAD, ARGUMENTOS QUE LOS ABOGADOS DEFENSORES DEL AMBIENTE HAN ESTADO FORMULADO DESDE LOS ALBORES DEL DERECHO AMBIENTAL EN CHILE.

Por un lado, nos encontramos con que al fin se reconoce la potencialidad de amenaza de ciertos actos administrativos a garantías constitucionales tales como el derecho a vivir en un ambiente sano. En este sentido, el profesor Luis Cordero, bien lo expresa en su comentario a la sentencia del caso Río Cuervo (rol 2463-2012)[1].

Más importante aún para el caso en comento, son los avances dirigidos a la vigilancia y revisión de la institucionalidad ambiental administrativa, donde el rol de los tribunales superiores no se agota en la revisión de la aplicación correcta del procedimiento administrativo, sino que es un rol activo en pos de velar por la idoneidad de las decisiones y garantizar su ajuste a las garantías constitucionales.  Esto emana de los fallos de Hidroaysén y el mencionado caso Río Cuervo.

Pues bien, podríamos pensar que ese “año judicial verde” corre riesgo de llegar a su fin en un caso que recientemente como corporación nos ha tocado enfrentar.

Brevemente, diremos que el caso Achibueno (rol 41633-2012) expone la situación que vive un paraje único de nuestro país, ubicado  en la precordillera de Linares, Región del Maule, uno de los cinco Sitios Prioritarios de Conservación de la Biodiversidad en la región del Maule desde 2003, declarado entonces por la extinta Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA). En dicho lugar pretende instalarse un proyecto de generación hidroeléctrica de pasada, denominado Proyecto Hidroeléctrico Achibueno, ingresado por Estudio de Impacto Ambiental al SEIA el 24 de marzo de 2009.

El procedimiento de evaluación ambiental concluyó con una Resolución de Calificación Ambiental favorable (Res. Exenta Nº206, 3 de enero de 2011), que fue objeto de reclamación por parte de interesados y eventuales afectados y del propio titular. El Comité de Ministros del SEA, como el órgano superior jerárquico llamado a conocer de las reclamaciones interpuestas en contra de las RCA, dictaminó que para poder resolver debidamente, era necesario que el Ministerio del Medio Ambiente (MDMA) y la Dirección General de Aguas (DGA) se pronunciaran nuevamente.

En este sentido, ambos servicios se manifestaron en contra del proyecto.  El MDMA señaló que el proyecto “carece de una línea de base completa e integral, que aborde cada uno de los componentes ambientales que se verían afectados por el proyecto” y concluyó que “debido a la falta de información no es posible evaluar si las medidas propuestas por el titular son adecuadas o no. Además, cuando éstas son efectivamente propuestas, resultan en algunos casos insuficientes o inadecuadas en consideración a los impactos identificados en la RCA

Por su parte, la DGA señala que: “no hay información en el expediente de evaluación ambiental respecto de la metodología utilizada para estimar el caudal en distintos puntos a lo largo del río Achibueno” y  advierte que faltan las “variables que se requieren para verificar si el caudal ecológico propuesta es una medida de mitigación adecuada para hacerse cargo de los efectos de la Central Hidroeléctrica Centinela, dentro de su área de influencia directa.”

Se debe hacer hincapié que los informes recién citados son los únicos antecedentes adicionales que requirió el Comité de Ministros para fundar su decisión sobre la reclamación. Sin embargo, dicho organismo resolvió confirmar la RCA e imponer nuevas medidas de mitigación, excediéndose en sus facultades y ante la evidencia de la precaria evaluación de que fue objeto el proyecto.

Dicha resolución fue impugnada por FIMA mediante un Recurso de Protección, con el infortunio de que la Corte de Apelaciones de Santiago retrocedió un paso en la protección a la garantía constitucional del artículo 19 Nº 8, en relación a lo logrado el año pasado. La Corte declaró inadmisible el recurso interpuesto, señalando que la acción de protección no era la vía judicial a utilizar, pues el artículo 20 de la ley 19.300 establece una acción específica para esos cargos. Como sucede en casos de inadmisibilidad, el fondo del asunto quedó sin ser tocado.

El razonamiento usado por la Corte es erróneo, en tanto la acción del artículo 20 de la Ley 19.300, por un lado, pretende impugnar las condiciones o exigencias impuestas a un proyecto en una RCA y, por otro, es una acción reservada a personas que hayan concurrido a la participación ciudadana.  En cambio, la acción de protección tiene naturaleza cautelar con el objeto de restablecer el imperio del derecho cuando este ha sido vulnerado por un acto u omisión arbitrario o ilegal. En ningún caso se trata de dos vías de conseguir lo mismo, son acciones totalmente independientes y no excluyentes entre sí.

También debe señalarse que los recurrentes son personas que recién cuando tuvieron conocimiento de los antecedentes aportados por el MDMA y la DGA, pudieron informarse que eran potenciales afectados por el proyecto, por lo que malamente podrían haber concurrido a la participación ciudadana previamente. Sin embargo, la Corte decide dejar toda situación ajena a lo estrictamente ventilado en la evaluación ambiental en la indefensión y permitir la amenaza al derecho a vivir en un ambiente sano, por no revisar el fondo de una decisión administrativa flagrantemente irregular.

Es de esperar que este fallo sea únicamente un escollo en el rumbo que al fin tomó la jurisprudencia mayoritaria el 2012 y que los tribunales superiores de justicia se hagan cargo de su rol de ser no solo un tercero imparcial en un asunto entre partes, sino que velar por el bien común y el interés público como su cargo lo requiere.

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Punta Alcalde y los límites al Comité de Ministros por Ezio Costa

Lo que subyace a la discusión del caso de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, desde el punto de vista institucional, es cuál es el rol que debe jugar en la evaluación ambiental el Comité de Ministros establecido en la ley 19.300 especialmente para conocer de las reclamaciones de las Resoluciones de Calificación Ambiental o RCA.

Ya la existencia de este Comité parece sembrar dudas, desde simples cuestiones como cuál es su posición institucional – si es parte del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) o no, si es inferior o superior jerárquico del Director Nacional del SEA-, hasta cuestiones más complejas como el rol que juega un organismo político central como punto final de un procedimiento más o menos técnico. Recordemos que las Comisiones de Evaluación Ambiental regionales al menos tienen una vinculación con las decisiones técnicas previas, no sólo por su cercanía institucional con ellas, sino también por aplicación del artículo 9 bis de la ley 19.300 que les obliga a tomar en consideración el Informe Consolidado de Evaluación (ICE) elaborado por el SEA, debiendo ser éste la única base de su pronunciamiento.

El Comité de Ministros por su parte (y no confundir con el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, pues son dos órganos distintos) no tiene definidos los límites de su discrecionalidad, de tal forma que será muy importante en este procedimiento la revisión en relación con la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión del organismo.

Así por ejemplo uno de los temas que se han puesto en discusión es la posibilidad de que en esta etapa del procedimiento se imponga (o acuerde) como condición al proyecto una medida que implica la modificación de otro proyecto, que además es de un tercero ajeno al procedimiento de evaluación. La resolución del Comité de Ministros respecto de Punta Alcalde, en efecto, considera la colocación de un precipitador electroestático en las chimeneas de la Planta de Pellets de Huascode CAP Minería.

Sin perjuicio de la bondad o no de la medida, es una acción que no formó nunca parte de la evaluación ambiental de la termoeléctrica y que por lo tanto, no cumpliría con ninguno de los procedimientos que convierten a un actuar cualquiera en materia ambiental, en un actuar legítimo. En efecto, para que una acción que implica impactos ambientales sea legítima debe pasar por una serie de mecanismos que en este caso parecen haber sido obviados, como son la presentación de las características del proyecto, la participación ciudadana y la participación de los servicios sectoriales en la evaluación.De principio creo que con esta modificación al menos cambiaría la línea de base y el área de influencia, siendo que entonces se produce un efecto dominó en toda la evaluación.

Por lo demás, hay serias dudas en la vinculación entre el Comité de Ministros y los organismos técnicos, pues inevitablemente si se estaba evaluando una modificación trascendental del proyecto, esto hizo variar todas las modelaciones que se puedan haber realizado antes, luego entonces la decisión sobre su validez técnica y legal ¿Puede quedar en manos exclusivamente del Comité?, ya vimos que en casos anteriores el Comité ha hecho oídos sordos de los informes de los servicios técnicos, cuestión que no parece enmarcarse dentro de la lógica de una institucionalidad funcional. [1]

Por último, será interesante saber cómo es que un tercero puede modificar su propio proyecto en una evaluación ambiental ajena. Por una parte tenemos el hecho de que CAP Minería requeriría de una RCA especial para poder modificar su proyecto, atendidos los impactos del mismo y no está para nada claro que la RCA de Punta Alcalde, en la que no participó de ninguna forma, pueda comprometerlo ni tampoco otorgarle la autorización para hacer una modificación de esa magnitud.

El efecto es que si dicha RCA no obliga ni afecta a la Planta de Pellets de CAP Minería, entonces también se hace cuestionable el compromiso de Endesa de cumplir con la medida de mitigación propuesta, pues CAP ni siquiera compareció en ninguna parte del proceso, ni se exhibieron antes de la aprobación al menos contratos que hicieran exigible una obligación como la propuesta ya aprobada.

En términos generales ¿qué procedimientos mínimos debiera llevar adelante el Comité de Ministros? ¿Quiénes pueden “hacerse parte” en el procedimiento llevado ante él? ¿Cuáles son sus reales atribuciones?

Para que la decisión del Comité no sea arbitraria debiera operar al menos una metodología que la legitime, como podría ser un análisis de costos y beneficios, y su decisión debiera pasar un test de proporcionalidad y uno de razonabilidad técnica (que siga las recomendaciones de los organismos competentes) y razonabilidad técnico – jurídica (la posición del Comité y su accionar tiene que tener sentido con la intensidad del procedimiento), de otra forma el procedimiento terminaría siendo solo un ritual de llegada a un organismo político y centralizado que es el que tomará la decisión.

El rol de la Corte entonces aparece nuevamente como fundamental en poner límites al uso del poder del Estado. En caso de rechazarse los recursos deducidos se estará de alguna manera dando carta blanca a un nivel de discrecionalidad política que erosiona la credibilidad en un sistema de evaluación ambiental que ya de por sí se encuentra cuestionado por la ciudadanía. En este caso, y contrario a lo que podría creerse, si la Corte resuelve a favor de los recursos también lo estará haciendo a favor de la institucionalidad.

Ezio Costa Cordella

Director Ejecutivo Corporación FIMA

[1] En el caso de la Central Hidroeléctrica Achibueno (rol 41633-2012 que lamentablemente no fue admitido a tramitación por la Corte de Apelaciones de Santiago), el Comité de Ministros aprueba la central a pesar de haber informes de la Dirección  General de Aguas señalando que no había certeza sobre el caudal y que parecía sobreestimado por el titular, y del Ministerio de Medio Ambiente señalando que no se había tomado en consideración en la evaluación, la existencia de un sitio prioritario de conservación, el que probablemente será muy impactado.

Descargar nota publicada en El Mercurio Legal

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Opinión: Retraso en Tribunales Ambientales.

El día de hoy, 14 de noviembre de 2012, el diario el Mercurio publica una crónica en la que asegura que podría haber un atraso en la entrada en funcionamiento de los Tribunales Ambientales. Dicha situación es atribuida a las dificultades de la Alta Dirección Pública para dar con “el perfil” de las personas que estaban buscando

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para ocupar los cargos, así como otras cuestiones administrativas más que predecibles, como la ocupada agenda del Senado en las últimas semanas del año. Esta situación no nos parece justificable en ningún sentido, en tanto la entrada en vigencia de los tribunales también implica la entrada en funciones de la Superintendencia de Medio Ambiente y por lo tanto, la entrada en vigencia de la mentada nueva institucionalidad ambiental. Al respecto, el día martes de 9 de noviembre, nuestro Director Ejecutivo envió una carta al diario El Mercurio, la que no fue publicada y que compartimos con ustedes: “Sr. Director: En relación con la preocupación manifestada en carta del día de ayer por el profesor Luis Cordero, referida al retraso en la tramitación para la entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales, pareciera que este es un germen que ha afectado a toda la Institucionalidad Ambiental y que aquella “nueva institucionalidad” de la que tanto se habló desde 2010, al día de hoy sigue entrampada. En efecto, la ley 20.417 que modificó la Institucionalidad ambiental, consideraba una serie de reformas que, aunque no con la fuerza que quisiéramos, venían en densificar la regulación ambiental de tal forma de concretizar de mejor manera el derecho humano a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Entre ellas; mejoras al sistema de evaluación de proyectos, la incorporación de la evaluación ambiental estratégica, la creación de una Superintendencia que fiscalizara los instrumentos de gestión ambiental, y el mandato de crear un Tribunal que sirviera de contrapeso a la Superintendencia y de un Servicio Nacional de Biodiversidad y Áreas Protegidas. A más de dos años de la entrada en vigencia de dicha ley, la mentada institucionalidad y los otros cambios siguen en su mayoría en estado de latencia No hay nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental ni Reglamento de Evaluación Ambiental Estratégica. La Superintendencia, sin entrar aún en funciones, ha sufrido cambios de Superintendente y varios otros en puestos claves y el Servicio Nacional de Biodiversidad y Áreas Protegidas no pasó de ser un proyecto de ley destinado a dormir junto a tantos otros sobre esas materias. Parte de ello debiera cambiar ahora con la entrada en funciones dos instituciones de extrema relevancia para la gobernanza ambiental, como son la Superintendencia y el Tribunal, claves en cuestiones relativas a cumplimiento y fiscalización. Pero el retraso en el proceso de selección de jueces del Tribunal Ambiental pone una nueva incertidumbre sobre si efectivamente este cumplirá con los plazos establecidos en la ley y si el 28 de diciembre podremos tener a estas instituciones operando adecuadamente. Mientras tanto, la gobernanza ambiental es cada vez más compleja, la confianza en las instituciones cada vez menor, el rechazo de las comunidades a los proyectos más fuerte y cuando la justicia se pronuncia en derecho se ve enfrentada al cuestionamiento de las mismas autoridades que no han logrado sacar adelante los procesos que les permitirían tener herramientas más adecuadas para enfrentar estos problemas. Ezio Costa Cordella Director Ejecutivo ONG Fiscalía del Medio Ambiente- FIMA”]]>

A propósito del Convenio 169 OIT

El fallo señala que no se respetó el «derecho a consulta» consagrado en el Convenio 169 OIT. La Corte Suprema ratificó el fallo de segunda instancia, que en febrero pasado había revertido la aprobación ambiental del proyecto minero El Morro, de la canadiense Goldcorp, otorgado en 2011, debido a que no se hicieron consultas a las comunidades indígenas de la zona. El proyecto minero está ubicado en la Región de Atacama y su inversión asciende a los 3.900 millones de dólares para producir oro y cobre, siendo el octavo mayor del país, de acuerdo a cifras que maneja la Sociedad Nacional de Minería. Goldcorp había solicitado al máximo tribunal del país que dejara sin efecto el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, el cual había acogido el recurso de protección interpuesto por miembros de la Comunidad Agrícola Los Huasco Altinos. Esta comunidad, que agrupa a agricultores de la etnia diaguita aledaños al megaproyecto, alegaron contra la Comisión de Evaluación de la III Región de Atacama, instancia que es presidida por la intendenta Ximena Matas. El reclamo de la comunidad se basa en que no se cumplieron las exigencias de la Ley Indígena y se violó el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que hae referencia a los pueblos autóctonos. Lo anterior se refiere a que se tendrían que haber hecho consultas a los pueblos originarios si un proyecto interviene en sus terrenos. Ante esta petición, los ministros Pedro Pierry, Sonia Araneda, María Eugenia Sandoval y los abogados Alfredo Prieto y Arturo Prado, integrantes de la Tercera Sala de la Corte Suprema, ratificaron unánimemente el fallo del tribunal de alzada, dejando sin efecto la resolución de calificación ambiental. En una parte del fallo se señala que se “deja sin efecto”… “en tanto no se subsanen las deficiencias observadas”. La empresa tendrá que analizar en detalle el fallo, para así estudiar los pasos que deberá seguir en adelante. La misma sala había, a mediados de marzo, revocado la aprobación

ambiental del parque eólico Chiloé de la empresa chileno-sueca Ecopower, también a que no se había consultado a la comunidad indígena Antu Lafqué. [Fuente. Diario el Mostrador. 29 de abril 2012]]]>