110 años de Problemas en el Derecho de Aguas

No es una cuestión ligera el hecho de que el agua sea un elemento esencial para la vida y para casi toda actividad económica, como tampoco lo es que su calidad de recurso natural renovable dependa de la protección de sus ciclos naturales.

Por: Ezio Costa Cordella. Director Ejecutivo de FIMA. Hace 110 años, Carlos Aldunate Solar manifestaba su preocupación por la carencia de normas suficientes sobre derecho de aguas en la legislación nacional, expresando su extrañeza sobre el particular, considerando la economía principalmente agrícola del país y el hecho de que “Chile es una de las naciones más adelantadas en Derecho Civil” (“Condición Jurídica de las Aguas en Chile”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1903). Continuaba Aldunate dando cuenta de que “la escasez de algunos ríos provocadas por la irrigación que fomentara ese mismo cuerpo de sabias leyes [el Código Civil], hizo necesario dictar las ordenanzas para la distribución de aguas previstas en el artículo 835. La primera de ellas se dictó para el río Aconcagua, donde los conflictos entre hacendados llegaron a amenazar el orden público”. Y agregaba, en lo que nos interesa, que el Código de Procedimiento Civil, a propósito de los juicios de distribución de aguas, “tampoco consideró la fuerza motriz de las aguas en canales de particulares y, aunque dio facultad para aprovecharla en cauces naturales, no previó el gran desarrollo de las fuerzas hidráulicas ocasionado por la electricidad, la posibilidad de utilizar ríos enteros y los conflictos de intereses resultantes de las vastas aplicaciones industriales.”. Usaré el artículo de Aldunate fuera de contexto, más de un siglo después, para graficar algunos de los problemas actuales del derecho de aguas. La primera conclusión obvia a la que podemos llegar es que los conflictos por el agua, aunque actuales, no son nuevos. Qué mejor ejemplo que el que pone el propio autor con el valle del Aconcagua, asolado por problemas de distribución del recurso, y lo que eso provoca en el orden público, problema análogo al que hoy se repite en el mismo valle. El segundo tema que nos ilustra el texto, es que desde esos años ya se entendió que el derecho de aguas formaba parte del derecho privado, sustrayéndolo del que considero debería ser su cauce natural: el Derecho Público. Esta sustracción de la materia de estudio, aunque parezca académica e irrelevante, ha significado que la escasa investigación sobre derecho de aguas se haya realizado desde la óptica de su gestión como bien privado y, en general, ligado a los derechos de aprovechamiento sin observar otras dimensiones del tema. Lo anterior parece inexacto si nos estamos refiriendo a un bien nacional de uso público y, en especial, si tomamos en consideración la naturaleza y utilidad del agua.

No es una cuestión ligera el hecho de que el agua sea un elemento esencial para la vida y para casi toda actividad económica, como tampoco lo es que su calidad de recurso natural renovable dependa de la protección de sus ciclos naturales.

A la primera cuestión planteada, el tratamiento privatista que se le ha dado al agua ha impedido que se reconozca expresamente el derecho de acceso al agua como un derecho humano, a pesar de que quizás podamos llegar a la conclusión de que el acceso ha existido en la práctica de todas formas. Se han sucedido sin éxito los proyectos de ley que pretenden establecer prioridades de uso o derechamente el derecho “al agua” en nuestra Constitución, o al menos, en nuestro Código de Aguas. Respecto de la segunda cuestión planteada, creo que nos enfrentamos a problemas nuevos, que amenazan con alterar los ciclos naturales del agua dulce, momento donde nos han puesto el avance de la tecnología y la búsqueda de nuevos puntos de explotación de recursos. En este sentido, hay que tener especial cuidado con la proliferación de proyectos mineros en la alta cordillera, y su impacto en los acuíferos subterráneos y en los glaciares. Éstos últimos son especialmente sensibles y fundamentales para nuestras cuencas, para la mantención del clima y son la única fuente segura de agua frente a las sequías, las que en nuestro país son parte de los ciclos climáticos. Esto nos lleva al tercer tema planteado por Aldunate. A pesar de que algunas actividades y sus consecuencias pueden estar previstas en la legislación de aguas, muchas otras no lo están o lo están de una manera que no responde a los desafíos actuales, en especial por la creciente competencia por el recurso. Las externalidades negativas que el uso del derecho de aprovechamiento puede provocar en la cuenca es un tema que preocupa. La intervención de glaciares preocupa aún más. El hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso público puede ser visto originariamente como una cuestión natural, pero no hay duda que su demanialización también responde a la protección de bienes jurídicos, que serían no solo la vida humana (de manera directa), sino también a la protección del medio ambiente (y con ello, de la vida humana digna y de la vida humana futura). Sin embargo, nuestra legislación de aguas ha estado ligada a la titularidad de los derechos de aprovechamiento, como eje central de la gestión de aguas. E incluso entregando parte importante de esa gestión a los propios titulares de los derechos de aprovechamiento, en el entendido que serán ellos los más interesados en cuidar el recurso para aprovecharlo. El problema de este concepto es que olvida que en el caso del agua, así como de otros ciclos, la protección del recurso actual no es el único objetivo de un sistema de reglas, sino que esas reglas deben también buscar la protección del ciclo y los factores que influyen en él. En ocasiones, éstos estarán reñidos con los intereses inmediatos de los titulares de derechos de aguas. Con todo, la protección del ciclo de las aguas y del medio ambiente y la vida, demanda una visión más amplia y publicista, que no puede agotarse en un sistema de derechos de aprovechamiento, sino que debe tener a éstos solo como una parte del mismo, como instrumento en función de los bienes jurídicos protegidos. Quizás no se solucionen de inmediato los problemas denunciados por Aldunate, pero al menos estaremos cambiando la manera en que estos se han abordado, intentando acercarnos a la solución de los mismos.]]>