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[caption id="attachment_1823" align="alignleft" width="158"] Ezio Costa
Director Ejecutivo de FIMA[/caption] «… Lo extraño es que se trate a la judicialización y a la supuesta incertidumbre jurídica como problemas para la inversión, cuando en realidad son el producto de un problema social mucho más complejo…»

El gobierno ha ingresado a trámite un proyecto de ley (Mensaje N° 145-361) que “modifica textos legales para promover la inversión” y que considera modificaciones al Código de Aguas, la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente y al DFL 340/1960 sobre Concesiones Marítimas.

La intención del proyecto es transparente desde su título, pero además viene apoyada por un diagnóstico en el que se asegura que hay un alto número de proyectos de inversión y que los más importantes son energéticos y mineros. Se asegura asimismo que estos proyectos sufren por un sistema lleno de trabas e incertidumbres regulatorias e identifica como problemas: (a) los excesivos plazos y costos de tramitación, (b) la alta judicialización y (c) la incertidumbre jurídica. El proyecto por supuesto tiene como objetivos resolver estos problemas.

Lo extraño es que se trate a la judicialización y a la supuesta incertidumbre jurídica como problemas para la inversión, cuando en realidad son el producto de un problema social mucho más complejo. A la base del conflicto me parece que están el abuso, la marginación y la incertidumbre. El abuso, principalmente por la alteración —muchas veces prepotente— del entorno y con ello de la vida, a

1/28/2014 Modificaciones a la ley 19.300: fomentando la incertidumbre veces en su calidad, a veces en su modo. En los casos más extremos, incluso, constitutiva de un atentado al derecho humano a vivir en un medio ambiente sano y con ello del derecho a la vida y la dignidad humana. La marginación por cuanto hay una imposición casi incontestable, donde quien pretende alterar el medio ambiente tiene un sistema construido para su propósito y el que sufrirá las consecuencias tiene apenas algunas ventanas de oportunidad de dar una opinión que no será contestada. Hay además una cuestión de poder que no puede ser despreciada. Las comunidades, especialmente las rurales, tienen un poder relativo al medio ambiente que las rodea que a veces no está traducido en un derecho propiamente tal, pero que da un “sentido de propiedad” que es amenazado por algunos proyectos. Por otro lado, hay un sentido de exclusión de los beneficios que esas inversiones tienen para el país y, por lo tanto, el sacrificio no es visto como algo en pro del colectivo sino una simple transferencia del bienestar de esas comunidades al bienestar del inversionista. Finalmente la incertidumbre, que por una parte dice relación con la dificultad para comprender los proyectos y por otra con el hecho de que el sistema jurídico ambiental está desequilibrado en el sentido de que protege muy bien los derechos de los inversionistas y bastante menos los derechos de los ciudadanos. El SEIA y varias leyes sectoriales-ambientales velan por la certeza jurídica de las inversiones poniendo el foco en el derecho de propiedad y de libre iniciativa económica por sobre cualquier consideración de tipo socio-ambiental. A mayor abundamiento existe una sensación de impunidad en el sentido de que una vez construido los proyectos, los incumplimientos se suceden sin sanciones, pero en este último punto creo que la SMA está cumpliendo una labor muy importante en la medida que va ganado cierta notoriedad y con ello revierte esa sensación. Contrariamente a lo que se cree, en la inmensa mayoría de los casos no hay motivación política de por medio en la judicialización de proyectos y aunque muchas veces parlamentarios y municipalidades terminan participando del conflicto, es principalmente por el clamor ciudadano. Para las comunidades es muy difícil hacer frente a grandes proyectos de inversión y requiere de esfuerzo físico, psicológico y económico. No obstante, el grado de amenaza es tal, que promueve la formación de colectivos para protegerse de los impactos de estas inversiones. El proyecto de ley en cuestión, sin embargo, siguiendo el que ha sido el enfoque del gobierno frente al aumento en los conflictos ambientales, considera que el problema es el síntoma en lugar de la causa de dicho síntoma. Ese enfoque se produce por una visión parcial, que sólo ve el punto de vista de corto plazo del inversionista. Para el Estado, garante del bien común, lo importante debiera ser estudiar las causas de dicha judicialización e incertidumbre y hacer lo posible por restablecer la confianza.

Destacan en este sentido algunas de las modificaciones que se plantean para la ley 19.300 y en especial dos, (i) la legalización de las Pertinencias, y (ii) la modificación del artículo 9° en el sentido de que el SEA podría omitir total o parcialmente los pronunciamientos de organismos que participan de la evaluación cuando, a su juicio, ellos “no sean fundados o consideren materias que no son competencia del respectivo órgano”. Respecto de las Pertinencias, y luego de años de existencia de este irregular acto administrativo, parece interesante que se decida a darle una consagración legal. Sin embargo, es preocupante que ello se haga de tal forma que la opinión del SEA resulte vinculante para los demás servicios, aún cuando ellos no participen de la evaluación. Es presumible que sólo se solicitarán Pertinencias en los casos limítrofes y que para juzgarlos se requiere de los antecedentes técnicos y ambientales suficientes. Luego, no es tan claro por qué esa evaluación puede hacerla solamente el SEA en desmedro de los demás organismos. Aunque el proyecto expresa que el trámite no puede devenir en una evaluación anticipada, no queda claro cómo pretende evitarlo. En relación a la modificación del artículo 9°, lo que llama la atención es el razonamiento, pues el mensaje expresa que “en el marco del SEIA intervienen servicios que, en ocasiones y a pesar de tener un mandato legal en contrario, emiten opiniones o formulan pronunciamientos infundados o lo hacen fuera del ámbito de sus competencias” agregando que ello “abre espacio para eventuales judicializaciones posteriores”. Luego, para evitar esto se le da la facultad al SEA de omitir los pronunciamientos que considere infundados. Que se diagnostique este problema entre organismos del Estado da cuenta de una incertidumbre que no tiene que ver con cuestiones propiamente normativas. Puede que haya una disputa entre organismos técnicos y políticos o que ésta sea entre organismos más o menos capturados por algún interés, pero claramente denota algún problema regulatorio mayor que no se va a resolver a nivel meramente normativo. Sin embargo, la solución que se pretende no parece la más acertada en el contexto de que el propio mensaje se refiere a la necesidad de “aplicación de la ley de acuerdo a su espíritu” y evitación de “interpretaciones variables” para velar por “las garantías constitucionales que se puedan afectar” y soslayar los “espacios de discrecionalidad administrativa en la ponderación, implementación y ejecución de las normas”. En el diseño propuesto se traslada esa discrecionalidad desde los órganos sectoriales al SEA, pero no la disminuye e incluso la aumenta en el sentido de que la interpretación que haga el SEA sobre las atribuciones de los demás órganos es un nuevo espacio de discrecionalidad.

De todas formas, el mayor problema es que el proyecto obvia las verdaderas causas de los conflictos ambientales al tratar a la judicialización como el problema. El intento de cierre de los caminos mediante los cuales las personas pueden hacer valer sus derechos es la peor manera de promover la certeza y la confianza que se requiere para la inversión de largo plazo. Incluso, cuando estas medidas pudieran tener un efecto momentáneo, terminan aumentando la conflictividad y, en el peor de los casos, desplazándola hacia fuera de la institucionalidad, lo que no debiera ser una buena noticia para nadie. * Columna publicada el 28/01/2014 en El Mercurio Legal

Modificaciones a la ley 19300- fomentando la incertidumbre- El Mercurio Legal