La elusión como delito ambiental y su difícil relación con las consultas de pertinencia

• Por Ezio Costa, Director Ejecutivo de ONG FIMA y Tamara Navia, abogada de ONG FIMA

Luego de diversas instancias legislativas y constitucionales, se ha publicado la Ley 21.595 de delitos económicos. Este nuevo cuerpo normativo viene a llenar un vacío en torno a la punibilidad de dichas conductas y solucionar un déficit en la regulación de los modos ilícitos de enriquecimiento, asociados a los llamados “delitos de cuello y corbata”¹.

Entre los ilícitos económicos de alta connotación se encuentran los delitos ambientales, área en la que esta nueva ley actualiza considerablemente las posibilidades de persecución y sanción, pudiendo convertirse en una herramienta efectiva para proteger al medio ambiente y las personas.

De las conductas tipificadas nos parece particularmente importante reflexionar en torno al nuevo artículo 305 del Código Penal, que ha sido denominado por la doctrina como “delito de elusión”. El artículo en comento sanciona al que, sin haber sometido su actividad a una evaluación ambiental, a sabiendas de estar obligado a ello, incurra en conductas que enumera la propia norma².

De esta forma, la tipicidad objetiva del artículo se compone de una conducta omisiva, que es el no sometimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y la conducta activa, consistente en extraer componentes del medio ambiente, liberar o verter sustancias contaminantes. Para completar la lectura del tipo es necesario acudir al artículo 10 de la Ley 19.300, que determina el ingreso de un proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, constituyéndose en un elemento normativo del tipo³.

Respecto de la tipicidad subjetiva, se ha estimado por la doctrina que la noción a sabiendas excluiría el dolo eventual, por tanto, es posible que se exija dolo directo⁴, lo que añade una dificultad probatoria respecto del elemento interno del sujeto activo.

Ahora bien, sobre este delito de elusión se establece una eximente especial de responsabilidad que descarta la antijuricidad de la conducta. Esto tiene como efecto que el autor de un hecho que reviste las características de delito queda libre de responsabilidad penal, ya que su conducta está autorizada por el derecho y, por tanto, no se considera que haya actuado de forma ilícita. Dicha eximente se contiene en el nuevo artículo 311 sexies, que en su inciso tercero establece que “la declaración administrativa de no estar obligado a someter la actividad a una evaluación de impacto ambiental exime de responsabilidad conforme al artículo 305”. Lo anterior es lógico desde que se crea en el sujeto una especie de confianza legítima de que no se está incurriendo en el delito, ya que se tiene una decisión de la autoridad competente.

Existen dos declaraciones administrativas que cumplen dichas características. La primera consiste en la resolución de la Superintendencia del Medio Ambiente, organismo que tiene potestades fiscalizadoras y sancionatorias, que luego de un procedimiento sancionatorio complejo a cargo de un fiscal instructor, determine que no se configura la infracción de elusión descrita en el artículo 35 letra b) de la Ley 20.417. La segunda es la consulta de pertinencia, definida en el artículo 26 del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental como un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al sistema.

Mientras ambas declaraciones de autoridad serían idóneas para eximir de responsabilidad a aquellos que realicen las conductas descritas en el artículo sin haber sometido su actividad a una evaluación de impacto ambiental a sabiendas de estar obligado, subsisten diferencias considerables entre ellas. La absolución por parte de la SMA es un acto que implica un cierto estudio completo del caso, con fiscalización en terreno y revisión de antecedentes en un procedimiento sancionatorio. La pertinencia, en cambio, es solo una revisión de gabinete respecto de una declaración del titular de un proyecto, en relación con sus intenciones.

Ahora bien, parte de las dudas que genera la eximente tiene que ver particularmente con la débil regulación y práctica en torno a las declaraciones de pertinencia. En este sentido, la doctrina postula que las pertinencias son carentes de fundamentación técnica, dado que no existe un procedimiento reglado que determine el modo en que los organismos sectoriales participan en el marco de la respuesta a una consulta de pertinencia y que la solicitud de informes a estos organismos no es obligatorias ni vinculantes, según lo prescrito en los artículos 37 y 38 de la Ley 19.880⁵. A esto se suma la inexistencia de procesos de participación ciudadana o consulta indígena que imposibilitan tener en cuenta los intereses y conocimientos de las personas que viven en el territorio.

El servicio realiza una valoración en torno a si debido al volumen de producción del proyecto, categoría o ubicación, este es subsumible o no dentro de las tipologías establecidas en el artículo 10 de la Ley 19.300 y el artículo 3 del DS 40/2013, entregando una declaración sobre la necesidad o no de ingreso. Pero es importante tener en cuenta que dichas declaraciones no tienen cobertura legal y no son vinculantes, sino que aparecen como una práctica asentada de la Administración frente a las solicitudes de los titulares.

Adicionalmente, en el caso de las pertinencias, la eximente del artículo 311 sexies solo sería aplicable en relación con las actividades que hayan sido descritas de manera precisa y se estén ejecutando de esa forma, debiendo el titular apegarse irrestrictamente a la operación presentada⁶. Si realiza cualquier modificación, aun cuando no sea de consideración⁷, dicha consulta no solo será ineficaz, por cuanto no se trata del mismo proyecto, sino que puede incluso constituir un antecedente para construir la tipicidad subjetiva del artículo 305.

En efecto, al tener el titular una resolución fundada de las razones por las que su proyecto no debe ingresar a evaluación, también conocerá las circunstancias en que su proyecto sí cumplirá con las tipologías del artículo 10 de la LBGMA, así como en qué casos se estará en elusión, cumpliéndose con el requisito del artículo 305 de encontrarse “a sabiendas”. Es decir, tendrá conciencia de que se cumple el elemento normativo del tipo y la decisión de llevar a cabo las conductas contra el medio ambiente se constituirá una voluntad en torno a la realización del tipo en su totalidad. Dicho conocimiento ayudará a probar circunstancias subjetivas internas del individuo para que la conducta descrita pueda ser sancionada penalmente.

Por último, la paradoja del asunto está en que, de darse el caso en que la eximiente sea aplicable, necesariamente estaremos frente a una declaración de autoridad con problemas de legalidad, pues de lo contrario no se cumpliría el presupuesto objetivo de no haber ingresado al SEIA, debiendo haberlo hecho.

Esta renovada importancia de las declaraciones administrativas relacionadas al ingreso de proyectos al SEIA nos parece una oportunidad de revisar las prácticas en este respecto, regulándolas adecuadamente, en atención a las funciones que están cumpliendo. Una solución desde lo ambiental, que sustituya las pertinencias, podría ser el establecimiento de un sistema simplificado para cambios menores en los proyectos y para proyectos pequeños, cuando ellos no sean subsumibles en el artículo 10 de la Ley 19.300.

Con ello, no solo se aportaría en términos de certezas y de orden en el trabajo del Servicio de Evaluación Ambiental, sino que también la eximiente en discusión se circunscribiría a la declaración de la Superintendencia de Medio Ambiente, disminuyendo los problemas de su aplicación.

*Ezio Costa Cordella es doctor en Derecho, subdirector del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile y director Ejecutivo de la ONG FIMA, mientras que Tamara Navia Villagra es ayudante del
Departamento de Derecho Económico de la Universidad de Chile y asociada de la ONG FIMA.

Columna de opinión publicada en El Mercurio – 18/10/23

1. Intervención de Antonio Bascuñan Rodríguez, Sesión N° 200 de 22 de abril de 2020 en Primer Informe de Comisión de Constitución. ↩︎
2. Artículo 305 Código Penal: “Será sancionado con presidio o reclusión menor en sus grados mínimo a medio el que sin haber sometido su actividad a una evaluación de impacto ambiental a sabiendas de estar obligado a ello: 1. Vierta sustancias contaminantes en aguas marítimas o continentales; 2. Extraiga aguas continentales, sean superficiales o subterráneas, o aguas marítimas; 3. Vierta o deposite sustancias contaminantes en el suelo o subsuelo, continental o marítimo; 4. Vierta tierras u otros sólidos en humedales; 5. Extraiga componentes del suelo o subsuelo; 6. Libere sustancias contaminantes al aire”.
   La pena será de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo si el infractor perpetra el hecho estando obligado a someter su actividad a un estudio de impacto ambiental. ↩︎
3. 3 Ossandón, Widow, M. M. . (2002). La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa (Doctoral dissertation, Universidad de Navarra). Citando a Schluchter, señala que los elementos normativos se caracterizan porque ellos remiten a otra norma, jurídica o no. Por lo tanto, la extensión de estos términos es la norma a la que remiten, pero como los términos de dicha norma también tienen extensión e intención, resulta entonces que los
   elementos normativos tienen una doble referencia, en la que se incluyen todos los posibles ámbitos factuales que constituyen la referencia de la norma a la que el elemento había remitido. ↩︎
4. Garrido Montt, M. (2003). Derecho penal, parte general, tomo II. Santiago: Editorial Jurídica.p.101. ↩︎
5. Arellano, G y Silva, C (2014). Consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En Actas de las VII Jornadas de Derecho Ambiental. Thomson Reuters. p. 466. ↩︎
6. En este sentido se pronuncia Arellano G, y Silva, C (2014). Consulta de pertinencia de ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental: un problema práctico-jurídico. en Actas de las VII Jornadas de Derecho Ambiental.Centro de Derecho Ambiental. Facultad de Derecho Universidad de Chile.Legal Publishing, al mencionar que “los titulares entregan las características del futuro proyecto, para que la autoridad ambiental (Directores Regionales o Director Ejecutivo, según corresponda) emita su declaración de juicio, considerando todos los antecedentes entregados por el titular, y solo en tanto estos se mantengan de la forma en que fueron entregados, determina si el proyecto debe o no ingresar al SEIA. De esta forma, si un titular entrega antecedentes respecto al proyecto y en la práctica desarrolla un proyecto diverso al consultado, será de su exclusiva responsabilidad”. ↩︎
7. Al tenor del artículo 2 letra g) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que establece cuando una modificación es de consideración y debe ingresar, por tanto, al sistema. ↩︎