Por Luciano González Matamala

Procurador de Acceso a la Justicia, ONG FIMA

El pasado 22 de diciembre, el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental dictó sentencia rol R-21-2022, en la que rechazó la reclamación interpuesta con fecha 17 de marzo de 2022 por la Asociación de Municipalidades del Lago Llanquihue en contra de la resolución de 3 de febrero de 2022 que rechazó una solicitud de invalidación presentada por la misma entidad en contra de la resolución de 19 de febrero de 2020 que, pronunciándose sobre una consulta de pertinencia, determinó que el “Proyecto Eólico Ochs” no requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

En el caso concreto, la Asociación de Municipalidades del Lago Llanquihue sostenía que el proyecto debe ingresar al SEIA de acuerdo con la letra p) del artículo 10 de la Ley Nº19.300, pues se emplazaría en una zona que constituye un territorio con valor ambiental, pues presta servicios ecosistémicos relevantes a todos quienes viven, moran y habitan en la cuenca de Lago Llanquihue, específicamente de paisaje y turismo y, por ende, se encuentra bajo protección oficial del Estado. En tanto que, el SEA, en lo que nos importa, razonó sobre la base de que la resolución no sería ilegal al ser anterior a la declaratoria del área como ZOIT Lago Llanquihue. Además, refirió a que estaría fuera del plazo de la invalidación recurso.

La ZOIT Lago Llanquihue fue creada por el decreto Nº202100128 exento, de 28 de julio de 2021, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado en el Diario Oficial el 2 de agosto del mismo año, esto es, algo más de cinco meses después que el SEA descartara que el Proyecto Eólico Ochs tuviera que ingresar al SEIA.

La sentencia abordó dos temas principales: el plazo de la denominada invalidación recurso, y la naturaleza jurídica de las consultas de pertinencia. En el presente comentario referiremos al segundo de los aspectos.

El considerando trigésimo sexto de la sentencia dispone que:

“ No obstante lo anterior, se hace presente que, en cualquier caso, la hipótesis de ingreso al SEIA en la cual la Reclamante funda sus alegaciones; es decir, que el proyecto configuraría la tipología del literal p) del art. 10 de la ley N° 19.300 al emplazarse al interior de la ZOIT, no es atendible jurídicamente, por cuanto a la fecha de emisión de la Res. Ex. N° 65, esto es, el 19 de febrero de 2020, no había sido dictado el decreto N° 202100128 exento, de 28 de julio de 2021, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado en el Diario Oficial el día 2 de agosto del mismo año, que crea la ZOIT Lago Llanquihue. Al respecto, cabe agregar que la citada letra p) establece que procede el ingreso al SEIA de los proyectos o actividades que consideren ‘p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita’ (énfasis agregado), de lo cual se desprende que se requiere que las áreas en cuestión se encuentren previamente establecidas bajo alguna categoría de protección oficial. En el mismo sentido, se encuentra el oficio ord. N° 130844, de 2013, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que instruye sobre la materia, estableciendo en su punto 2.b), que se requiere de un acto formal, emanado de la autoridad competente, en virtud del cual se somete al área a un determinado régimen de protección. En consecuencia, atendido lo anterior la ilegalidad que se acusa no pudo configurarse. “^[1]

El razonamiento jurídico es el siguiente. La resolución que recayó sobre la consulta de pertinencia como acto administrativo fue dictada antes de que se dictara la declaratoria de ZOIT. Así, al comprenderse el proyecto en la tipología de ingreso de forma sobreviniente a la dictación de la resolución que decidió sobre la consulta de pertinencia, no podría configurarse un vicio de nulidad del acto administrativo.

El razonamiento produce, en mi opinión, algunos problemas, a saber, la vigencia y efectos de las consultas de pertinencia. Pretendo ilustrar el primer problema mediante la explicación de la naturaleza jurídica de la consulta de pertinencia.

Entonces, ¿qué son las consultas de pertinencia? Según la Contraloría, son opiniones de mero juicio^[2],  es decir son opiniones que da el SEA en función de la información otorgada por el titular.

Ante la pregunta, ¿qué no son las consultas de pertinencia? Debemos responder que no son Resoluciones de Calificación Ambiental, careciendo de fuerza autorizatoria.

El distingo recién expuesto es relevante pues al no tener las consultas de pertinencia una fuerza autorizatoria, en el supuesto en que un proyecto “deba” ingresar al SEIA por un hecho posterior a la tramitación de la consulta de pertinencia, no se podrá referir a que estamos ante una situación jurídica consolidada.

Siguiendo a Sepulveda Solar estaremos en uno de los casos en que:

“Por ello no es admisible que, ante la falta de adecuación sobrevenida entre el contenido del acto y el fin normativamente previsto por el ordenamiento jurídico para dicho tipo de acto, se sigan reconociendo como válidos sus efectos “^[3].

En otras palabras, sostiene la autora que la validez del acto administrativo existe desde y en un contexto material y normativo determinado que justifican el interés público subyacente a la decisión de autoridad. De modo que, si las condiciones cambian el acto administrativo puede ver comprometida su existencia^[4].

Por lo tanto, siguiendo la teoría recién expuesta podríamos estar ante dos hipótesis. O bien, estamos ante una revocación sobreviniente, si consideramos que la declaratoria constituye un cambio de hecho-^[5].  O bien, estamos ante una invalidación. si consideramos que en el caso el acto deviene en antijurídico a causa de la declaratoria^[6]. Si bien en ambos casos  la administración tendría el deber de anular el acto por ya no ser conforme con la realidad jurídica que estaba llamado a regir, sólo en uno de los casos -la invalidación- se debería haber acogido la reclamación.

En nuestra opinión, cabía al Ilustre Tercer Tribunal Ambiental controlar la decisión del SEA, en el sentido de anular la decisión sobre rechazar la solicitud de invalidación, porque la declaratoria, aunque posterior, corresponde a una calificación normativa que incide en una categoría de ingreso al SEIA. Por el contrario, como vemos, sumando y restando las consecuencias de lo resolutivo de la sentencia, el titular del proyecto cuenta con una opinión favorable del SEA. Sin embargo, sabemos que ejecutará sin RCA un proyecto que debe ingresar al Sistema.

Ahora bien, queda un segundo tema a analizar y son los efectos de la consulta de pertinencia. Si consideramos que la resolución que recae sobre una consulta de pertinencia no es susceptible de revocación o invalidación porque no produce efectos jurídicos, entonces tiene sentido que ésta no se anule porque como opinión se agotaría en su pronunciamiento, y no tendría efectos.

De la sentencia podría desprenderse otra interpretación según la cual la consulta de pertinencia viene justamente a entregar estabilidad al titular, de forma tal que la administración no puede contradecirse si califica como ajustada a derecho una situación jurídica para no lesionar la esfera patrimonial del administrado^[7].

Como hemos adelantado, esta interpretación debe descartarse porque, por un lado, la consulta de pertinencia no tiene efectos autorizatorios y por otro, ni siquiera la propia RCA tiene la función de entregar tal nivel de estabilidad por cuanto está llamada a regir en el tiempo y es susceptible de modificaciones, revocaciones o invalidaciones sobrevinientes.

En otras palabras, ni la entrega de una resolución de calificación ambiental ni menos aún de una pertinencia de ingreso tienen la aptitud de generar un “congelamiento normativo” de las condiciones y regulación aplicable al proyecto a las circunstancias existentes al momento de su otorgamiento^[8], esto pues, por un lado, las normas de Derecho Público rigen in actum, y por otro los actos administrativos deben circunscribirse dentro del ámbito del interés o razones públicas. Luego, un acto administrativo que sede en exclusivo beneficio del interés privado y en desmedro de lo público no tiene como justificar su vigencia^[9]. (Santiago, 28 diciembre 2022)

Columna publicada en Diario Constitucional– 28/12/2022