Órgano competente: Excma. Corte Suprema. Tipo de acción: Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo. Rol: Rol Nº 817-2016. Fecha: 19 de mayo de 2016. Resultado: Rechaza recursos de casación (no se acogen los recursos). Ministros: Sr. Pedro Pierry A, Sra. Rosa Egnem S, Sra. Maria Eugenia Sandaval G, y Sr. Carlos Aránguiz Z. (no firma por estar con permiso) y Abogado Integrante Sr. Álvaro Quintaniilla (no firma por estar ausente). Ministro redactor: Sr. Pedro Pierry A. Partes: Reclamantes: Los Pueblos Indígenas Unidos de la Cuenca de Tarapacá, Quebrada de Aroma, Coscaya y Miñi Miñi (en adelante “los PIUCT”). Reclamada: El Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante “SEA”) Legislación aplicable: CPR artículo 5. Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, artículos 4 y 9. Ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, Artículo 11 y 41. Ley Nº 20.600 que crea Tribunales Ambientales, artículos 26 inciso 4º y 25. Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo artículos 6 letra a y 15. Decreto Supremo 40 que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Preguntas legales ¿Quiénes deberían ser consultados durante el procedimiento de consulta indígena en actividad o proyectos sometidos al Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental? ¿Qué significa que una comunidad sea directamente afectada? ¿Cómo se debe interpretar el concepto de “susceptibilidad de afectación directa” (SAD) del Convenio 169 dela OIT? Descripción de los Hechos – El 08 de marzo del año 2001 – Se creó el Área de Desarrollo Indígena[2] (en adelante ADI) “Jiwasa Oraje” mediante el Decreto Supremo N°67 del mismo año. Esta ADI abarca las comunas Camiña, Pow Almonte, Pica, Huara y Colchane. – El 9 de diciembre del año 2010 – La compañía Minera Paguantas S.A. ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante DIA) denominada “Proyecto Sondajes de Prospección Paguanta” el cual tenía por objetivo determinar y cuantificar los recursos y las reservas de un depósito mineral, de potencial interés económico, permitiendo con ello evaluar la factibilidad de su explotación. -El 29 de agosto del año 2011 – La Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Tarapacá calificó favorablemente el proyecto ingreso por Minera Paguanta S.A por medio de la Resolución Calificando Ambiental (en adelante RCA también) N° 81/2011. -El 30 de septiembre 2011 – Los comuneros de la quebrada de Tarapaca, PIUCT, ingresaron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Iquique. Los comuneros fundamentaron su acción judicial en que el titular debía ingresar su proyecto por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) dado que el articulo 11 letra d) de Ley 19.300 señale que las actividades y proyectos requieren someterse al SEIA por medio de un EIA cuando la localización de un proyecto se sitia cerca de poblaciones, recursos y áreas protegidos (susceptibles de ser afectados). Lo anterior fundamentado en que el sitio del proyecto Sondajes de Prospección Paguanta se encuentran en el ADI “Jiwasu Oraje”. Dicho recurso de protección solicitó en específico que la RCA fuera dejada sin efecto, que el proyecto ingresara al SEIA vía EIA, y que se impusiera al Estado la obligación de consultar a los pueblos indígenas en la forma contemplada por el Convenio 169 de la OIT -El 8 de noviembre 2011 – La Corte de Apelaciones de Iquique rechazó el recurso de protección presentado por los comuneros de la Quebrada de Tarapacá. -El 30 de marzo del año 2012 – La Corte Suprema acogió el recurso presentado por los comuneros (Rol. N 11.040-2011). En parte de su decisión, la Corte ordenó el Titular a hacer una consulta previa con las comunidades indígenas afectadas pero no especificó cuáles deberían ser las comunidades consultadas en particular. -El 11 de enero 2013 – El Titular ingresó su proyecto por medio de un Estudio de Impacto Ambiental al SEIA. Esta vez, el titular del proyecto consultó la comunidad de Cultane. -El 27 de marzo 2014 – El Comisión de Evaluación Ambiental de Tarapacá calificó desfavorablemente el proyecto por RCA N 37/2014. -El 15 de mayo 2014 – En virtud de la acción contemplada por el artículo 20 de Ley 19.300, el titular del proyecto interpuso un recurso de reclamación por la calificación desfavorable ante el Comité de Ministros -El 6 de octubre 2014 – El Director Ejecutivo de SEA ejecutó el Acuerdo N 25/2014 del Comité de Ministros, calificando favorablemente el proyecto (Resolución Exente 871/2014). -El 25 de noviembre 2014 – Los PIUCT ingresarán un recurso de reclamación en contra de resolución Exenta Nº 87 de 06 octubre 2014 ante el Segundo Tribunal Ambiental en Santiago (R-54-2014). -El 29 de abril 2015 – Se llevó a cabo la vista en causa en el Segundo Tribunal Ambiental. -El 1 Diciembre 2015 – El Segundo Tribunal Ambiental dictó sentencia, rechazando el recurso de reclamación presentado por los PIUCT, estimando que la compañía minera había cumplido todos las exigencias legales de la consulta indígena. Lo anterior debido a que la comunidad Cultane fue consultada, y esto grupo constituye la única comunidad quien será afectado directamente de acuerdo al Convenio 169 de la OIT. Desechando la noción de territorio unificado de la Cuenca de Tarapacá aducida por los reclamantes para justificar la afectación de un mayor número de comunidades. -El 7 de Enero 2016 – Los PIUCT ingresaron recurso de casación en forma y en fondo a la Corte Suprema (Rol. 817-2016). Alegaciones La sentencia se estructura para fines de orden y coherencia las alegaciones y aplicación a los hechos de la siguiente manera: 

1. En Cuanto al Recurso en la Forma 

Los Reclamantes: aducen que la sentencia del Segunda Tribunal Ambiental falló en exponer las razones ambientales y técnicas en las cuales se basa su decisión. Asimismo, de acuerdo a los reclamantes, el tribunal no examinó los argumentos técnicos, ambientales, o culturales que ellos levantaron, que indicaban que los pueblos de los PIUCT se verán afectados por las actividades del proyecto. El Tribunal, señalan los reclamantes, se habría limitado a desestimar sus observaciones, definiendo lo establecido por el Convenio 169 de la OIT en relación al criterio de “susceptibilidad de afectarles directamente” en términos muy restrictivos sin analizar si la RCA en cuestión es legal o razonable.

1. En Cuanto al Recurso en el Fondo

Los Reclamantes: señalan que el SEA incurrió en un actuar ilegal al aceptar la definición limitada del Área de Influencia sugerida por la compañía minera, una definición, que no se condice con los principios y normas del derecho internacional y chileno. Argumentan que esta definición solo contempla las instalaciones físicas, tal como son los sondajes, los lagos de contaminación y los caminos de acceso. Aplicando está limitada definición de “Área de Influencia”, la compañía minera concluyó que solo había una comunidad indígena que sería afectada directamente, dado que el proyecto contempla una servidumbre de tránsito sobre el camino Alto Casiri, el cual es actualmente usado por la comunidad Cultane durante festivales religiosas. Los reclamantes deducen que una definición más precisa, razonable y legal del “Área de Influencia” abarcaría no solo la comunidad Cultane, sino también al menos a las comunidades de Sibaya, Limaxina y Achacagua, dado que el abastecimiento de agua de estas comunidades es susceptible de ser afectado directamente por el proyecto. De acuerdo a las observaciones ciudadanas ingresadas por los PIUCT, el área de influencia directa (AID) debe ser considerada como todo el área ocupado por los PIUCT (es decir, las comunidades de Pachica, Laonzana, Haurasiña, Pucharca, Casablanca, Tarapacá, Limaxiña, Sibaya, Achacagua, Coscayo, Ucuma, Huaviña, Poroma, Mocha, Chusmiza, Usmagama, Chiapa, Jaiña, Illailla, Sotoca, MiñeMiñe y Aroma (o, todo la Cuenca de Tarapacá), y el Área de Influencia Indirecta (AII) debió ser comprendida como la comuna de Haura y la ciudad de Iquique[3]. El Titular responde a esta observación diciendo que una amplificación del área de influencia no sería necesario porque el proyecto y todas sus actividades serán muy limitados y bajos[4]. Asimismo, otra concepción del Área de Influencia podría ser considerada abarcando las comunidades mencionadas junto con las de Colchane, Camiña, Huara, Piza y Pozo Almonte, porque éstas son las comunidades que han poseído y compartido la tierra del Área de Desarrollo Indígena de Jiwasa Oraje, donde se ubica el proyecto, y donde estas comunidades han compartido la tierra desde tiempos inmemoriales. Los reclamantes apoyan parte de sus argumentos en el informe antropológico encargado por ellos durante el proceso de las observaciones ciudadanas. A su vez basan su argumento en los estándares del Convenio 169 de la OIT, el cual establece la naturaleza colectiva de las tierras y los derechos de los pueblos indígenas sobre ella. Finalmente, los reclamantes señalan que la adopción de otra definición del Área de Influencia no reconoce sus derechos humanos internacionalmente protegidos. Reclamados: El SEA responde que la definición propuesta por la compañía minera fue correcta y concordante con el Convenio 169 de la OIT, el cual señala que los gobiernos deberán consultar a los pueblos susceptibles de ser afectados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente Señalan, que las observaciones ciudadanas fueron respondidas adecuadamente, y que la comunidad Cultane, única comunidad directamente afectada, fue consultada. El SEA destaca el alcance limitado del proyecto, señalando que las emisiones serán bajas y que no existe un verdadero riesgo de que el abastecimiento del agua sea afectado por las actividades de la compañía. Por lo tanto, no hay justificación para ampliar el alcance de la definición del “Área de Influencia” en este caso. El Reclamado reconoce, también, que este proyecto se ubica dentro de un Área de Desarrollo Indígena, pero no estima que esto hecho debería ser un factor determinativo. En lugar, señala, se deben considerar a las personas que serán directamente afectados en realidad, y, en el presente caso, solo la comunidad Cultane cumple esta característica. En cuanto al abastecimiento del agua, la compañía minera señala en su EIA que el agua requerida por el proyecto será traslado del sector El Carmelo por la compañía Aguas de Altiplano, y el SEA, en virtud de ello, esta conteste con la compañía minera de que no hay susceptibilidad de afectación de las aguas de las comunidades mencionadas.

• Peticiones Concretas

Reclamantes: Solicitan que la Corte Suprema deje sin efecto Resolución Exente 871/2014, que la compañía minera reinicie el proceso de evaluación ambiental y que, como parte de dicho proceso, las otras comunidades indígenas directamente afectadas sean consultadas. Resumen de decisión/Aplicación a los hechos La Corte Suprema rechazó la casación en la forma, señalando que los PIUCT fallaron en demostrar conclusivamente que el Tribunal Ambiental cometió un error legal que solo podría ser resuelto por invalidación total de la sentencia. La Corte destaca la naturaleza estricta y formal del recurso de casación en la forma, señalando que los PIUCT no cumplían exactamente con los exigido por el Artículo 768 inciso 3 del Código Procedimiento Civil, específicamente, los PIUCT no cumplieron con demostrar de forma manifiesta que ellos han “sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo” o que el error en cuestión “ha influido en lo dispositivo del mismo”. El grueso de la sentencia, sin embargo, delinea las razones por cuales la Corte Suprema rechazó la casación en el fondo. La Corte se refiere la sentencia del año 2012, Rol. 11.040-2011, haciendo claro que la complicación surgió al no haber detallado cuales grupos en particular deberían ser consultados. En este marco, la Corte señala que la pregunta para determinar si deben o no incluirse dentro de la Consulta Indígena las comunidades reclamantes es decir responde a la pregunta, ¿cómo se debe interpretado la frase “susceptibilidad de afectación directa (SAD)?” En la exploración de esta cuestión, la Corte menciona a una decisión adoptada en el año 2014 (CS Rol 16.817-2013), en cual “afectación directa” de una comunidad indígena fue definida como cualquier influencia de un proyecto que pueda afectar “sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”[5] subrayando como el criterio más importante la posibilidad que la medida administrativa o legislativa en específico “tenga impactos en los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, particularmente su integridad y supervivencia cultural y autonomía”. La Corte razona que esta frase no se debe ser interpretada literalmente, dado que de esa manera cada decisión debiese incluir una consulta indígena. En este sentido, la Corte estima que el aspecto más importante es que el proyecto afecte la vida de pueblos indígenas en una manera que no afectará las vidas de miembros de la población que no son indígenas. La Corte en relación al desacuerdo de las partes relativa al abastecimiento de agua del proyecto y las implicancias de esto para las comunidades indígenas señala que no existen datos precisos que den cuenta del impacto sobre las comunidades indígenas, salvo los caminos de acceso. Por lo tanto, concluye, coincidiendo con el Segundo Tribunal Ambiental, que la única comunidad susceptible de ser afectada directamente corresponde a la comunidad Cultane. Así, la Corte concluye que la obligación de la debida consulta indígena en esto caso está cumplida notando a su vez que una debida consideración de las observaciones ciudadanas no siempre significa que tales observaciones serán acogidas.  Resuelve Por lo tanto, la Corta Suprema rechazó la casación en la forma y en el fondo Conclusiones ¿Quiénes deberían ser consultados durante el procedimiento de la consulta indígena? Como señala el Convenio 169 de la OIT, la consulta indígena debe incluir cualquier grupo indígena quien sea susceptible de ser afectado directamente por ¿Qué significa ‘afectada directamente’? En esta sentencia, la Corte establece una interpretación restringida de “susceptibilidad de afectación directa,” pareciendo solo contemplar evidencia objetiva de los efectos con alta probabilidad de ocurrencia en las comunidades indígenas. Descarta asimismo que la existencia de que un Área de Desarrollo Indígena justifique la consulta para todas las comunidades pertenecientes a la misma. ¿Como se debe interpretar el concepto de “susceptibilidad de afectación directo” del Convenio 169 dela OIT? La corte acepta que la concepción de “susceptibilidad de afectación directa” del Convenio 169 de la OIT es, de hecho, el estándar correcto de aplicar en tales casos, pero la define en términos muy estrictos.

Descargar Ficha en PDF

[1] Ficha de jurisprudencia elaborada por Kendall Reeves pesante de ONG FIMA. [2] Los Áreas de Desarrollo Indígena significan “espacios territoriales en que los organismos de la administración del Estado focalizarán su acción en beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades. Para su establecimiento deberán concurrir los siguientes criterios: a) espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indígenas; b) Alta densidad de población indígena; c) Existencia de tierras de comunidades o individuos indígenas; d) homogeneidad ecológica; y e) Dependencia de recursos naturales para equilibrio de esos territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna. (Artículo 26 de Ley 19.253, establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la corporación nacional de desarrollo indígena) [3] Observación de Junta de vecinos Sibaya; Comunidad Indígena de Sibaya; Junta de vecinos de Laonzana; Comunidad indígena de Coscaya; Junta de vecinos de Chiapa; Comunidad Indígena de Chusmiza; Junta de Vecinos de Coscoya; Comunidad Indígena de Casablanca; Comunidad Indígena de Poroma; Comunidad Indígena de Limaxiña; Asociación Indígena Aymara Hijos de Huaviña http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=ficha&id_expediente=7758589#-1.   [4] Anexo 12 – Respuestas de Observaciones Ciudadanas de Adenda sometido por Compañía Minera Paguanta S.A.   [5] Sentencia Rol n° 817-2016, Considerando 13.]]>