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Por: Ezio Costa
Director Ejecutivo de FIMA[/caption]
Recientemente (16.12.2014) el Segundo Tribunal Ambiental (2TA) resolvió una reclamación (rol 22-2014) que varias organizaciones sociales y municipios presentaron en contra del DS 20/2013 del Ministerio de Medio Ambiente (MMA), que corresponde a la Norma de Calidad Primaria de Material Particulado 10 (MP10). Este Decreto reemplazaría la anterior norma de MP10 (DS 59/1998 MINSEGPRES), dando cumplimiento a una regla muy particular en nuestro derecho, establecida en el artículo 32 de la Ley 19.300 y que ordena la revisión de las normas de calidad a lo menos cada cinco años. El Decreto anulado mantenía la norma diaria fijada en el decreto anterior y dejaba sin efecto la norma anual de MP10.
De este fallo de 84 páginas y lleno de referencias a temas de relevancia en el derecho ambiental y administrativo habrá mucho que analizar, pues sin dudas es un aporte en varias áreas del conocimiento jurídico nacional. Me centraré en este comentario en la relación entre el fallo y la política de mejora regulatoria de la OCDE, con especial atención en aquellos puntos que aparecen mencionados o son tratados de alguna manera por el Tribunal, y haciendo énfasis en la evaluación de impacto regulatorio y la participación ciudadana
Las Normas de Emisión y de Calidad Ambiental son uno de los escasos ejemplos de normas administrativas sujetas a procedimientos de creación de regulación con estándares relativamente en línea con los internacionales. En efecto, las recomendaciones de política regulatoria de la OCDE (2012) establecen 12 consideraciones que los países debieran tener en cuenta a la hora de regular y de ellos, el fallo del 2TA se refiere al menos a cinco; (i) implementación de regulaciones cuyos beneficios sociales, económicos y ambientales justifiquen sus costos, (ii) procedimientos de creación transparentes y participativos, (iii) el establecimiento de mecanismos e instituciones que vigilen los procedimientos regulatorios. (iv) la integración del Análisis de Impacto Regulatorio en las etapas de formulación de la regulación, y (v) hacer revisiones de la regulación en operación.; todas cosas que en parte se pueden observar en el caso. Llamativamente, el 2TA evalúa a actuación de la Administración en el caso con estos estándares como puntos de referencia (pese a ser soft-law).
El 2TA reflexiona sobre la obligación de la Administración de realizar estudios económicos y sociales para fundamentar las Normas de Calidad y Emisión y la integración de Análisis de Impacto Regulatorio, haciendo análisis sobre el objetivo que tendría la existencia de estos estudios, el que tendría que ver con adoptar los niveles de protección óptimos en términos de costos marginales asociados a controlar la contaminación y los beneficios marginales sociales asociados a evitar los consiguientes efectos sobre la salud (C43°). A propósito de lo mismo, señala que el hecho de que el MMA conteste la reclamación dando antecedentes de una mejor relación costo/beneficio en relación con una nueva norma de otro contaminante distinto (MP2,5) no es suficiente, pues ello ni siquiera está mencionado en el DS 20/2013 ni consta en el expediente del proceso de revisión (C66°).
En este sentido, es necesario señalar que el rol que los estudios económicos y sociales juegan en la determinación de los niveles de protección que debe adoptar una norma son discutidos. Mientras los más ortodoxos del análisis costo beneficio creen que este análisis determina con certeza los niveles óptimos de protección y, por lo tanto, obliga a los reguladores, un gran número de autores de diversas disciplinas discrepan del punto y señalan que el análisis de costo-beneficio es una herramienta de evaluación más, que tiene por objetivo ilustrar al tomador de decisiones, pero en ningún caso lo obliga, siendo que adicionalmente la ciencia detrás de estos análisis no es neutral ni tampoco otorga la certidumbre necesaria. Hay también en la literatura un cuestionamiento ético a la posibilidad de asignar un valor monetario a cuestiones como la vida humana y el medio ambiente.
En relación con la transparencia y la participación, el 2TA considera que la participación ciudadana fue escasa para un tema de tanta importancia y vincula dicha falta de participación con la dificultad de seguimiento de un expediente que el mismo tribunal juzga desordenado y falto de prolijidad (C33°). A mayor abundamiento, evalúa los esfuerzos del Ministerio por lograr participación como meramente formales, siendo que “era esperable de parte de este nuevo Ministerio una actitud más proactiva, pues forma parte de sus nuevas competencias y deberes la información activa y la promoción de la participación ciudadana, siendo el Ministerio el único que puede impulsar dicha participación” (C33°) y vuelve sobre el punto en los considerandos 48° y 49°. En el primero para dar cuenta que en el proceso de aportar antecedentes al procedimiento de revisión de la norma, no hubo participación de ninguna persona ni institución, mientras que en una segunda etapa de participación denominada consulta pública, solo hubo tres presentaciones. Pero lejos lo más importante en este respecto es la apreciación que hace el tribunal al final del considerando 49°: “una norma de calidad ambiental con participación efectiva, hace más improbable que luego ésta sea posteriormente cuestionada (sic)”.
El desafío que plantea el 2TA a la Administración es mayor. Nos encontramos en un momento en que estos dos derechos de acceso han sido reconocidos como tales en la legislación, pero que tienen puntos de operativización muy distintos. Mientras la transparencia tiene una legislación específica, un organismo que se encarga de velar por ella y prácticas que se han ido de alguna manera incorporando al quehacer administrativo, el derecho a la participación ciudadana apenas empieza a abrirse paso de manera desordenada.
El derecho a la participación solo se encuentra levemente asentado en materia de evaluación de impacto ambiental, pero las disposiciones de la ley 20.500, por ejemplo, son aún desconocidas para la mayoría de la ciudadanía y tienen una discutible utilidad práctica. Por otra parte, hemos asistido a procedimientos de participación ciudadana, nacionales y locales, que utilizan diversos estándares y que se refieren a distinto tipo de iniciativas. Finalmente, el desafío de la participación de los pueblos indígenas ha sido uno que ha puesto en graves problemas a la Administración, que aún hoy no ha sabido cómo hacerle frente de manera efectiva.
Desde el punto de vista de la mejora regulatoria la participación ciudadana es clave, no sólo por la disminución de los conflictos a la que hace referencia el fallo en comento, sino también porque esta participación da legitimidad a las regulaciones y por lo tanto las hace más efectivas. Además, la participación también implica cierto nivel de educación sobre las normas y los objetivos que se buscan con ellas, cuestión crítica para el cumplimiento. Por último, la participación establece un vínculo entre los tomadores de decisiones y quienes tienen que convivir con la realidad que se está regulando, cosa que permite a los primeros acceder a información que está en poder de los segundos y cuya obtención por otras vías sería altamente costosa o imposible.
La pregunta será entonces cómo lograr esa participación. ¿Basta con abrir un período para que cualquier interesado se acerque a la autoridad a dar su opinión? Pareciera que no y el tribunal así lo señala, aunque esta conclusión parece discutible. La búsqueda de participación demanda proactividad y ello debiera pasar por diversos factores. El primero es el fortalecimiento de la sociedad civil, que en Chile sufre de falta de normativa efectiva para su financiamiento, siendo que si bien hay muchos movimientos “de base”, la conversión a ONG profesionalizadas que puedan efectivamente participar y contribuir en procedimientos complejos es escasa, mientras que este tipo de procedimientos son muchos. En segundo lugar, la Administración debiera llegar a los actores clave de manera directa. Además, la participación tiene que tener un resultado efectivo en los asuntos en los que se participa y métodos de control, de tal manera de enlazarse con el tercer derecho de acceso, que es el acceso a la justicia.
Respecto al procedimiento de revisión de normas y la motivación del mismo, el 2TA parte por estimar que lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 19300 “revela la intención del legislador de efectuar un continuo mejoramiento de los estándares a través de la revisión de los mismos” (C29°), para proseguir expresando que el proceso de revisión no está limitado por la norma que se revisa porque la idea de la revisión es modificar lo dispuesto anteriormente, de tal manera que para mantener la norma anterior debe haber una explicación sustancial y no meramente formal, lo que no figura en el expediente. (C39°), siendo que “virtualmente no hubo análisis alguno en relación con la norma diaria” (C40°). Por último, señala en su considerando 80° que la derogación de una norma de calidad ambiental requiere de estándares de fundamentación aún más elevados y que salvo casos muy excepcionales debería haber una garantía de que la derogación de la norma es o será compensada con otras normas que suponen mejores estándares.
Con todo lo anterior, y sin referirse expresamente a ello, el 2TA hace efectivo el establecimiento de mecanismos e instituciones que vigilen los procedimientos regulatorios y se instala en dicha posición, recogiendo elegantemente el guante. Lo hace en el cumplimiento de sus obligaciones legales, sí, pero también lo hace con precisión y profundidad, poniendo un nuevo ladrillo en la construcción de procedimientos de creación de regulación que sean más transparentes, legítimos y de mejor calidad.
*Columna publicada en El Mercurio Legal el 29.12.14
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