[caption id="attachment_5121" align="alignleft" width="300" class=" "]Gabriela Burdiles P. Directora de Proyectos de FIMA Gabriela Burdiles P.
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El 15 de diciembre pasado, un tribunal de primera instancia de Alemania desestimó una demanda presentada por un ciudadano peruano, Saúl Luciano Lliuya, en contra de la empresa transnacional alemana RWE exigiendo una compensación por el deshielo de un glaciar ubicado en Huaraz, en los Andes peruanos, que amenaza con anegar su hogar. La demanda se dirigía a la transnacional por operar diferentes centrales térmicas en base a carbón en todo el mundo y por ser una de las mayores empresas europeas contribuyentes a la emisión de gases de efecto invernadero. El juzgado decidió no atender la demanda, al considerar que la querella era en parte inadmisible y en parte injustificada respecto de la responsabilidad legal de la empresa[2]. A parte de las dificultades de atribuir directamente la responsabilidad legal de una empresa específica por el cambio climático y sus impactos, el caso demuestra el creciente riesgo que las grandes empresas transnacionales (ETNs) que operan en países en desarrollo, significan para el respeto y protección de los derechos humanos, así como los diferentes obstáculos que las víctimas de violaciones a los derechos humanos causados por ETNs, encuentran para acceder a la justicia y obtener una reparación adecuada del daño sufrido.

Un claro ejemplo se ha dado en países de África y América Latina, particularmente en el sector de la industria extractiva, donde grandes empresas petroleras se han visto involucradas en serios conflictos en los últimos años. Estos casos han despertado la preocupación de los organismos internacionales de derechos humanos quienes han recomendado acciones concretas a los estados para proteger y enjuiciar los abusos cometidos por parte de empresas públicas y privadas[3]. Esto ha generado además, un gran desafío para el marco legal existente sobre cómo abordar adecuadamente los casos de abusos a los derechos humanos causados por ETNs. Ello debido a que tradicionalmente el derecho internacional se ha centrado en el estado como actor principal y mayor responsable del respeto y protección de los derechos humanos. Adicionalmente, en el caso de las ETNs, la principal dificultad para poder regular su comportamiento y sancionar sus abusos a los derechos humanos, es su organización en diferentes entidades legales, constituidas bajo leyes de diferentes estados.

La pregunta que surge en este contexto es cómo hacer responsables a estas compañías por las violaciones a los derechos humanos cometidas dentro y fuera de las fronteras de sus países de origen. Con este fin, algunos estados han comenzado a legislar y a elaborar políticas en la materia, como parte de su deber de proteger los derechos humanos de abusos de terceras personas[4]. Además, se han adoptado diferentes iniciativas multilaterales para regular e implementar estándares de derechos humanos en las actividades de las empresas a lo largo de todas sus operaciones. Sin embargo, la mayoría de estos esfuerzos han sido adoptados como directrices no vinculantes. La mayor iniciativa tuvo lugar el año 2011 con la aprobación por parte del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (PRs).

De acuerdo al esquema de los PRs, las empresas deben obedecer la ley del país donde están operando, la cual puede incluir directa o indirectamente una serie de aspectos relevantes para la protección de los derechos humanos. Si las empresas no cumplen estas normas, podrán ser demandadas ante los tribunales nacionales para que respondan por el daño causado. Sin embargo, el problema surge cuando dichas legislaciones no existen en el país en cuestión o ellas no son ejecutables en sus cortes. Además, en la práctica, no siempre existen mecanismos de reclamación o reparación disponibles en el lugar donde ocurren los abusos, o bien ellos son inadecuados o deficientes en materia de derechos humanos. En estas situaciones a menos que dichas violaciones constituyan crímenes internacionales, las compañías o sus directivos no estarán sujetos a ninguna obligación internacional directa de respetar los derechos humanos y por ende, las víctimas de posibles violaciones de sus derechos humanos, no tendrán acceso a ningún tipo de reparación.

Ante la ausencia de regulación nacional relativa al respeto de los derechos humanos en los países donde las empresas se encuentran operando, se ha planteado la posibilidad de hacerlas responsables por infringir las normas del país donde la empresa matriz se encuentra registrada. Esto se conoce como el ejercicio de “jurisdicción extraterritorial”[5]. Sin embargo, la aplicación extraterritorial de la ley por cortes nacionales respecto de hechos ocurridos en otros estados, aún presenta numerosos obstáculos para las víctimas que buscan reparación. Por ejemplo, la doctrina conocida como forum non conveniens, permite a las cortes de origen de las ETNs denegar el conocimiento de demandas respecto de hechos ocurridos fuera de su jurisdicción, sobre la base de que las cortes del estado receptor son el foro más apropiado[6]. Un ejemplo de la aplicación de esta doctrina se dio en el caso Aguinda v Texaco, Inc. (2002), cuando ciudadanos ecuatorianos presentaron una demanda ante una corte en Estados Unidos, en relación a daños ambientales causados por la empresa petrolera norteamericana en Ecuador. La corte decidió que la demanda debía ser conocida por los tribunales ecuatorianos. Posteriormente, los demandantes presentaron el caso contra Chevron (que compró Texaco), en Ecuador y el año 2011 se dictó un fallo que ordenó a Chevron a pagar una compensación. Sin embargo, a la fecha la empresa se ha negado a pagar.

Otros casos han sido presentados con mejor suerte en cortes de estados de la Unión Europea (UE), en contra de ETNs por sus actividades desarrolladas fuera de la UE. La razón es la aprobación del Reglamento Bruselas I (2001), que hace obligatorio para las cortes de los países de la UE aceptar su jurisdicción respecto de demandas civiles presentadas en contra de demandados domiciliados en dichos estados[7]. Un caso emblemático es el caso Oguru v Royal Dutch Shell PLC (2013), donde granjeros nigerianos demandaron a la empresa petrolera británico-holandesa en Holanda por las violaciones a los derechos humanos cometidas por su empresa subsidiaria en Nigeria. En este caso la corte aceptó su jurisdicción respecto de los hechos, abriendo así una oportunidad para la litigación transnacional, al menos respecto de empresas de la UE.

Además del alcance de la jurisdicción de las cortes de los estados de origen, existe otro gran obstáculo: la doctrina de la “personalidad corporativa propia” que supone que cada miembro de un grupo empresarial constituye una entidad jurídicamente distinta y por tanto es tratada como diferente de sus dueños. Esto se conoce como el problema del “velo corporativo”, ya que éste es usado para resguardar la responsabilidad de las empresas matrices ubicadas a la cabeza de los grandes grupos empresariales. Algunos intentos de “levantar el velo corporativo” se han relacionado con reclamaciones en relación al “deber de cuidado” de las empresa matriz respecto de sus operaciones en el extranjero por empresas subsidiarias[8]. Por ejemplo en Guerrero v Monterrico Metals PLC, una corte británica aceptó su jurisdicción para conocer una demanda presentada en contra de una empresa minera domiciliada en Reino Unido, por su negligencia en relación a actos de violencia y torturas cometidos por su empresa subsidiaria Río Blanco en Perú. Sin embargo, el “deber de cuidado” aún no está plenamente recogido en la jurisprudencia.

En este contexto, es evidente la necesidad de que los estados desarrollen normas y políticas a nivel nacional e internacional, para responder a los desafíos que plantea la compleja organización interna y formas de operación de las grandes ETNs. Algunos de estos desafíos incluyen el poder asegurar la plena reparación del daño; que las empresas matrices respondan por los hechos que cometen sus empresas subsidiarias que operan en otros países; la posibilidad de atribuir directamente la responsabilidad de personas jurídicas, y permitir a las víctimas presentar acciones en las cortes de los países de origen. Es por ello que algunos gobiernos sostienen que es necesario ir más allá del voluntarismo y que lo que se requiere es acordar estándares internacionales obligatorios para asegurar la responsabilidad de las empresas por sus abusos a los derechos humanos[9]. Esto sin duda sería un paso relevante para regiones como América Latina, y para que casos como el de Saúl Luciano Lliuya puedan tener una mejor suerte en el futuro.

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[1]Abogada, Universidad Católica de Chile. MSc en Derechos Humanos, The London School of Economics and Political Science. Magíster en Estudios Internacionales, Universidad de Chile. Directora de Proyectos de la ONG Fiscalía del Medio Ambiente, FIMA.

[2]https://noticias.terra.com/mundo/europa/la-justicia-alemana-desestima-denuncia-de-peruano-contra-gigante-electrico,4d1cbd5f10b451548d750faf021d61d9wupl5n9y.html

[3]Así por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), al analizar el derecho al agua en su Comentario General N° 15 de 2002, expresamente se ha referido a las empresas públicas o privadas que proveen este servicio y al deber del estado de prevenir abuso por parte de estos actores (par. 23).

[4]Ver por ejemplo, diferentes planes nacionales adoptados en materia de empresas y derechos humanos en: https://business-humanrights.org/en/un-guiding-principles/implementation-tools-examples/implementation-by-governments/by-type-of-initiative/national-action-plans (15/07/2016)

[5]Bernaz, N., (2013) “Enhancing Corporate Accountability for Human Rights Violations: Is Extraterritoriality the Magic Potion?”, Journal of Business Ethics, 117 pp. 493–511

[6]Skinner, G., R. McCorquodale, O. De Schutter, A. Lambe (2013), The Third Pillar: Access to Judicial Remedies for Human Rights Violations by Transnational Business, ICAR, CORE and ECCJ.

[7]Ibid.

[8]Meeran, R., (2013) “Access to remedy: The United Kingdom Experience of MNC Tort Litigation for Human Rights Violation”, en Deva, S. & D. Bilchitz (eds.) Human Rights Obligations of Business. [Online]. Cambridge: Cambridge University Press.

[9]Ver por ejemplo, Consejo de Derechos Humanos de la ONU (2014) “Elaboration of an international legally binding instrument on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights”, A/HRC/RES/26/9, (14 Julio 2014).

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